האם היועץ המשפטי לממשלה מאמין בכל מה שהוא אומר לבתי המשפט?

משטרת ישראל מקדמת בימים אלה את "חוק המישוש", לאחר שבית המשפט העליון פסל את הפרקטיקה של "חיפוש בהסכמה". אגב כך הסתבר, שלא רק אנחנו, אלא גם המשטרה ומשרד המשפטים סברו שהפרקטיקה איננה חוקית ולמרות זאת אישרו אותה במשך שנים ארוכות, ואף טענו בלהט בבתי המשפט שהיא חוקית כדי למנוע זיכוי של נאשמים.

לפני 5 שנים התייצבנו בבית המשפט העליון כדי לטעון נגד הפרקטיקה המשטרתית של "חיפוש בהסכמה". היה זה בערעור שהגישה הסנגוריה הציבורית (ד"ר יואב ספיר וד"ר אלקנה לייסט) בשמו של נאשם, שהילך לתומו בתחנה המרכזית בתל-אביב ונתקל בשלושה שוטרים. השוטרים רצו לערוך עליו חיפוש אבל לא הייתה להם עילה לעשות זאת – לא היה דבר מה שיעורר נגדו חשד סביר. מה עושים? אמרו לו לרוקן את הכיסים, הוא ציית ובין חפציו היו סכין או אולר והוגש נגדו כתב אישום בעבירה של נשיאת סכין. הסנגוריה הציבורית טענה שיש לפסול את הראיה שנמצאה בחיפוש חסר סמכות. המשטרה טענה שאמנם לא הייתה סמכות אבל הייתה "הסכמה". בית משפט השלום פסל את הראיה וזיכה, המחוזי הפך את ההחלטה והרשיע, וכך הגיע העניין לבית המשפט העליון – לראשונה אחרי שנים ארוכות שבהן נהגה הפרקטיקה הפסולה (על הסיבה מדוע שנים חולפות עד שבית המשפט העליון נדרש לבחון פרקטיקות חיפוש של המשטרה, ר' אסף הרדוף "חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפרה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית" דין ודברים ח', 33, 36 (תשע"ד)).

פרקליטות המדינה טענה בלהט, שהחיפוש שנערך על הנאשם היה חוקי, שמי שמבקשים לפסול "חיפוש בהסכמה" לוקים ב"מידה יתרה של פטרנליזם, שאינה מתיישבת עם רצון להגן על אוטונומיית הרצון של הפרט, הנכון למחול על זכויותיו" (ס' 24 לתגובת המדינה). 

אנחנו (הסניגוריה והאגודה לזכויות האזרח שביקשה להצטרף כ"ידיד") השבנו, שטענת המדינה היא במקרה הטוב היתממות, וש"ניכר שמי שמעלה אותה מורגל לפגוש שוטרים, היושבים על כיסא האורח במשרדו. ללא ספק חוויה שונה לחלוטין מזו של אזרח, הנתקל ברחוב בשלושה שוטרים חמושים, ואלה 'מבקשים' ממנו (זה הביטוי שבו בחרה המדינה) … 'אנא הואיל בטובך לרוקן את כיסיך'. "

בן חיים זוכה בסופו של דבר. בית המשפט העליון אמנם מיאן לפסול לחלוטין את התוקף של "הסכמה" לחיפוש (הנשיאה ביניש והשופטת ארבל נגד דעתו החולקת של השופט דנציגר) אבל קבע שתוקפה מותנה בשורה של תנאים על מנת שמי שנותן את ההסכמה יבין שהוא רשאי לסרב ל"בקשה" של השוטר, וללכת לדרכו מבלי שהסירוב ישמש כנגדו. המשטרה מעולם לא עמדה בתנאים הללו – לא לפני פסק הדין ולא לאחריו, ובכך הסתיים העניין. 

מאז מנסה המשטרה לקדם את חוק המישוש – חוק שיסמיך אותה לערוך חיפושים גם שאין חשד סביר. והנה, במהלך הדיון שהתקיים בוועדת החוקה על חוק המישוש, נדהמנו לגלות, שבמשך כל אותן שנים ארוכות שבהן המשטרה הפעילה את הפרקטיקה הפסולה של "חיפוש בהסכמה", היה זה בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, והייעוץ המשפטי של המשטרה:

"ההצעה הזו נולדה במסגרת הדיונים שנערכו במשרד המשפטים עוד לפני פסק הדין בן חיים בשאלה האם פרקטיקה של חיפוש בהסכמה, ששוטרים ניגשים לאזרחים ואומרים 'האם אני יכול לחפש לך בבקשה על הגוף?' 'תוציא מה שיש לך בכיסים' וכיוצא בזה, האם זה חוקי או לא חוקי. ועמדת משרד המשפטים הייתה שמערכת הפעלת סמכות צריכה להתבסס על סמכות בחוק ולא על הסכמה, שהיא לעולם לא הסכמה בין שווים. והדבר הזה הוא מקובל ויש בו הרבה הגיון" (המשנה ליועמ"ש המשטרה, ישיבת ועדת החוקה 11.11.2015).

"הפעלת סמכות שלטונית חייבת לבוא מסמכות מפורשת בחוק. זו הסיבה שהתנגדנו לפרקטיקה המשטרתית של 'חיפוש בהסכמה' גם כשאין חשד קונקרטי." (נציגת משרד המשפטים).

חמור מכך, היועץ המשפטי לממשלה ומשרד המשפטים התנגדו לפרקטיקה, בהיותה בלתי חוקית. אבל במשך שנים, כל אימת שנאשם ביקש לפסול ראיה שנמצאה במהלך חיפוש שכזה. הם הופיעו בבתי משפט ושכנעו אותם, שיש לדחות את הטענות שהעלה הנאשם – טענות שהם עצמם כתבו בחוות דעת ובדיונים פנימיים. נאשמים הורשעו על יסוד טענות משפטיות שהמדינה הציגה, למרות שידעה שהן אינן נכונות.




ראו גם: 
חיפוש משטרתי "על הסכין" – אם אין עילה לחיפוש סוחטים "הסכמה", בבלוג "האח הקטן", 14.2.2012
יש לפסול באופן גורף חיפושים גופניים "בהסכמה" - אתר האגודה לזכויות האזרח
רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012)