כל מי שהמשפט המנהלי הוא לחם חוקה תעשה שירות חשוב לעצמה וללקוחותיה אם תגייס אותם לפעולה כדי להבטיח, שהקודיפיקציה החדשה של המשפט המנהלי לא תגרע מזכויות האזרח.
משרד המשפטים פרסום לאחרונה תזכיר חוק, שעתיד לאגד ולעגן בחקיקה את המשפט המנהלי המקובל. על פניו זהו צעד מבורך שיכול "לעשות סדר", להבהיר ולחזק את ההלכות הפסוקות שביססו את זכויות האזרח אל מול הריבון ואת חובות המנהל הציבורי כלפי נתינותיו ונתיניו. אבל יש להיזהר: חקיקה מעצם טיבעה קובעת עקרונות כלליים וחשוב מאוד לוודא שהיא לא תהפוך ל"מיטת סדום", ותקצוץ בפסיקות שהרחיבו או יישמו את העקרונות בנסיבות קונקרטיות. ניסוח בלתי זהיר גם עלול להכריע לרעת האזרחית סוגיות שבתי המשפט הותירו בצריך עיון.
לא צריך להרחיק לנסיבות נדירות ולפסיקות שכוחות אל על מנת להבין את הסכנה שנעוצה ב"רפורמה" חקיקתית מהסוג המוצע. טלו למשל את האופן שבו מסדיר תזכיר החוק את חובת הפרסום של הנחיות מנהליות. בהתאם לנוסח המוצע "הנחיות מנהליות שיש להן השפעה ממשית על הציבור יפורסמו…". קצת מוזר שמסדירים מחדש עניינים שכבר הוסדרו בחוק החרות. והרי סעיף 6 לחוק חופש המידע כבר קבע חובת פרסום נהלים. השוואה חטופה בין ההסדר הקיים לבין ההסדר המוצע מעוררת את החשש מפני צמצום שלא מדעת בחובת פרסום הנהלים.
בהתאם לחוק חופש המידע, יש לפרסם הנחיות מנהליות "שיש להן נגיעה או חשיבות לציבור" – ניסוח רחב הרבה ממה שמשרד המשפטים מציע בתזכיר החדש ("הנחיות שיש להן השפעה ממשית על הציבור"). הלכתי לדברי ההסבר, ושם אמנם מצטטים את ההסדר שבחוק חופש המידע, אבל לא מספרים לנו מדוע ראו לנכון לסטות ממנו. אפילו לא מבהירים שיש סטייה או צמצום של חובת הפרסום: "ההסדר המוצע מאמץ את הנורמה שנקבעה בפסיקה לפיה ישנה חובה לפרסם הנחיות מנהליות שיש בהן כדי להשפיע על זכויות הפרט." וכאן מפנים לפסיקה שקדמה לחוק חופש המידע [בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד (1992)].
לעומת זאת, כשמגיעים לחריגים לחובת פרסום ההנחיות – כאן גילה הנסח "נדיבות": אפילו הנחיות שיש להן "השפעה ממשית על הציבור" אפשר יהיה להסתיר על סמך שורה של עילות. נכון, גם בהתאם לחוק הקיים, חובת פרסום הנהלים כפופה לחריגים דומים (סעיף 9 לחוק). אבל דומה שדיי בחריגים הללו ואין צורך בתוספות, דוגמת סעיף הסל שנוסף כאן: "נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת". חשוב מכך: בהתאם לחוק הקיים, גם במקום שיש עילה שלא לפרסם את ההנחיות (סעיף 9) עדיין על הרשות לבצע איזון (לפי סעיף 10) ואפילו אם יש מניעה של ממש לפרסם את ההנחיה עדיין יש לעשות מאמץ ולפרסם אותה באופן חלקי (סעיף 11).
לבסוף לא ברור מדוע תזכיר החוק מסכם את ההלכה הפסוקה באופן ששולל באופן חד משמעי את האפשרות שאי פרסום הנחייה יפגום בתוקפה. בדברי ההסבר נאמר: "לכאורה ניתן היה לקבוע, כי אי פרסום יגרור בעקבותיו חוסר אפשרות של הרשות לפעול על פי ההנחיות הפנימיות, אולם לאור המדרג הנורמטיבי הנמוך של ההנחיות והחשש כי סנקציה כאמור עלולה לגרום לנזק לאינטרס הציבורי הרחב, נראה שאין לכך הצדקה. לא כל פגם בהליך המינהלי (במקרה זה – אי פרסום הנחיות פנימיות) צריך לגרור בעקבותיו ביטול החלטה מינהלית".
רגע, רגע. נכון שהנחיות פנימיות אינן תקנות, ושאי פרסומן אינו חייב לגרור אחריו תמיד את בטלות ההחלטה המנהלית שנסמכה עליהן. אבל פעמים רבות דווקא כן. רק לאחרונה בית המשפט העליון פסל החלטה מנהלית בשל כך שהיא נסמכה על נוהל שלא פורסם, והזכיר (תוך שהוא מפנה לאותה פסיקה ותיקה בעניין אפרתי, שמופיעה בדברי ההסבר אבל דווקא בפן האנכרוניסטי שלה) "שכבר נקבע בבית משפט זה כי תנאי מוקדם להחלתן של הנחיות פנימיות האוצלות על זכויות הפרט הוא פרסומן באופן סביר" [עע"מ 4014/11 אבו עיד נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין (1.1.2014)].
כאמור, הדברים שלעיל הם פרי בדיקה חטופה בלבד ולמותר לציין שאין בהם כדי להטיל דופי בפרויקט החשוב. אבל הם מלמדים על הצורך הדחוף בבחינה דקדקנית של כל תג וסייג בתזכיר החוק. עורכת דין שהמשפט המנהלי הוא לחם חוקה תעשה שירות חשוב לעצמה וללקוחותיה אם תעיר את תשומת ליבם, ותשכנע אותם להשקיע משאבים ומאמץ שיבטיחו שהקודיפיקציה החדשה של המשפט המנהלי לא תעשה "יישור קו" אגרסיבי ולא תגרע מזכויות האזרח.
