בית המשפט העליון ביטל את החלטת אוניברסיטת בן גוריון לפסול ביטוי בשל תוכנו. פסק הדין יוכל לשמש בעתיד את האוניברסיטאות כמגן מפני לחצים ואיומים, לאמור: אין לנו סמכות לצנזר ביטוי אלא "במקרה קיצון, שבו כל בר דעת, אף מבלי להיזקק להכרעה שיפוטית, יאמר, שמדובר באמירה בלתי חוקית בעליל." העובדה שלא מנענו פרסום אינה אומרת שאנו מזדהים עם תכנו או אחראיים לו, אלא רק שמילאנו את אחד מתפקידינו המרכזיים: לאפשר דיון חופשי בסוגיות חברתיות ופוליטיות.
ביום חמישי האחרון התייצבנו בבית המשפט העליון לדיון בערעור שהגשנו בשל צנזורה, שהטילה אוניברסיטת בן גוריון על פרסום כרזות ועלונים שסטודנטים ביקשו להפיץ בקמפוס. לאחר דיון קצר קיבל בית המשפט את הערעור. זוהי בשורה משמחת במיוחד על רקע חוסר הסובלנות של כמה אוניברסיטאות בארץ כלפי חופש הביטוי.
ראשיתה של הפרשה לפני כשנתיים. התארגנות סטודנטים בשם "סולידריות נגד הפשיזם" ביקשה לקיים פעילות מחאה נגד חקיקה אנטי דמוקרטית של הממשלה. בכרזות ובעלונים שביקשו לחלק הופיעו דיוקנותיהם של ראש הממשלה ושר החוץ על רקע אדום, מאחוריהם סימן X, מעליהן יד המסמנת V ובתחתית שמה של הקבוצה.להמשך הרשימה … עו"ד רעיה מיילר (כיום עובדת במוקד סיוע לעובדים זרים) כתבה בהתנדבות תביעה שהגשנו בשם הסטודנטים ובשם האגודה לזכויות האזרח.
בית המשפט דחה את התביעה (doc). אמנם, הוא לא השתכנע מטענות האוניברסיטה כאילו קיים חשש שהכרזות יגרמו לאלימות (בתחילה האוניברסיטה טענה שההסתה לאלימות היא נגד האישים שבכרזות; מאוחר יותר טענה שהחשש הוא בעצם מפני סערת רגשות ואלימות בתוך האוניברסיטה). יחד עם זאת הוא קבע, שהאוניברסיטה היא "גוף דו מהותי" – גוף שפועל בתפר שבין המשפט הציבורי לבין המשפט הפרטי – ולפיכך היא רשאית להביא בחשבון שיקולים "פרטיים": "כך הוא, ביחס לסיכון המשפטי של חשיפת האוניברסיטה לתביעת לשון הרע, או הליך אחר, דבר שיצריך השקעת משאבים וטרחה בהתגוננות והתמודדות אל מול הסיכון, וכך הוא, בשיקול שמא ייגרם נזק תדמיתי למוסד האקדמי אשר עלול להיות מזוהה עם הגישה הפוליטית או עם הדעה המובעת בפרסומים, גישה שרבים בציבור יכולים לראות בה התבטאות פוגענית ומבזה ביותר."
עו"ד דן יקיר ואני כתבנו ערעור לבית המשפט העליון. טענו שפסק הדין, ממש כמו החלטת האוניברסיטה שאותה תקפנו, עלול לאפשר לאוניברסיטה לצנזר בעתיד כל ביטוי שנחזה בעיני הרקטור או הדיקן כ"מכפיש" "קיצוני" "פרובוקטיבי" וכיוצא באלה ביטויים שבהם השתמשה האוניברסיטה כדי לתאר את הכרזות וכדי להגן על החלטתה.
טענות האוניברסיטה העידו על חוסר הבנה בסיסי לגבי השליחות הציבורית והחברתית שיש למוסדות אקדמיים.
האוניברסיטה, כך טען דיקן הסטודנטים, היא "בראש וראשונה מוסד לימודי לרכישת השכלה גבוהה" (ראו פס' 19 בתצהיר שבסוף תגובת האוניברסיטה, pdf). ניחא ששכח את התפקיד של מחקר והפצת ידע, אבל עוד לפני חמישים שנה אמר בית המשפט העליון שהאוניברסיטה אינה "בית חרושת לדיפלומות" [1].
האוניברסיטה טענה עוד, שהיא (גם) גוף פרטי ואל לו לבית המשפט להכתיב לה אילו מסרים יתנוססו על לוחות המודעות שלה. על כך ענה הנשיא גרוניס בדיון בשבוע שעבר, שלא מדובר בבית פרטי, וש"מוסד אקדמי שאמון על חופש אקדמי ראוי לו כנראה שיכיר בדבר כזה. פשוט מאוד."
טענה נוספת של האוניברסיטה היתה, שהסטודנטים המערערים "לא הצליחו להצביע על טעם המחייב דווקא את פרסום הכרזה" ושאפשר למחות נגד חקיקה אנטי-דמוקרטית גם מבלי להשתמש "בעיצוב הפרובוקטיבי והמכפיש". הם שכחו שדווקא מי שמגביל ביטוי הוא שצריך לשכנע ולהביא טעם חזק מדוע ראוי לפסול ביטוי כזה או אחר.
המבחן המקובל בפסיקה להגבלה על חופש הביטוי הוא זה של ודאות קרובה לקיומה של סכנה חמורה לפגיעה בסדר הציבורי. האוניברסיטה טענה, שבהיותה גוף פרטי למחצה אין להחיל עליה מבחן זה. ובמילים אחרות: אנחנו גוף חצי פרטי אז "תעשו לנו הנחה". אבל משפט אינו מתמטיקה. למרות שהאוניברסיטה אינה רשות ציבורית אלא "גוף דו-מהותי", עדיין בסוגית חופש הביטוי היא כפופה לכללי המשפט הציבורי. למרות שהדיון הפסיקתי בסוגיית הגופים הדו-מהותיים לא מוצה, בכל זאת הוא התקדם קצת. אי אפשר להחזיר אותו בכל פעם לנקודת הפתיחה, שאומרת שיש להיות זהירים בהחלת נורמות ציבוריות על גוף דו מהותי. הקריטריונים והמבחנים שכבר יש לנו בפסיקה, מלמדים שלפחות לעניין חופש הביטוי דינה של האוניברסיטה כדין רשות ציבורית [2].
הטעם השני לכך שלא "עושים הנחה" במבחן הוודאות הקרובה, נעוץ ברציונאל שהנחה את בית המשפט העליון, שעה שהעמיד אותו כתנאי להגבלת ביטוי. כשישבתי לכתוב סיכומי תשובה נוכחתי לדעת, שלפעמים כדאי לי לחזור ולקרוא בעיון דברים שכבר הפכו לאקסיומה: בפרשת "קול העם" - לפני שישים שנות פסיקה, לפני המהפכה החוקתית, ולפני "ירידת הפורמאליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" - הזהיר השופט אגרנט שבחירה בכל מבחן אחר, זולת "ודאות קרובה", "מן ההכרח שתפתח פתח רחב לכניסת דעותיו הפרטיות של האדם שבידו מוקנה הכוח הנ"ל ויהיו שאיפותיו של זה נשגבות כאשר יהיו – לשטח ההערכה של הסכנה הצפויה".
ומה באשר לחשש שהביעה האוניברסיטה מפני תביעת לשון הרע שעלולה להיות מוגשת נגדה בשל תוכן הכרזה? כאן העלתה האוניברסיטה טיעון מסוכן. בראש ובראשונה - מסוכן לה עצמה. היא טענה שכיוון שהיא מאשרת את השימוש בכרזות בתחומה היא עלולה להיחשב כ"מפרסם" לעניין תביעת דיבה. נוצר מעגל שוטה ומסוכן: דווקא העמדה והצנזורה הפסולות של האוניברסיטה הן שפותחות את הפתח לאפשרות שמישהו יתבע אותה או יאיים עליה ובכך יאלץ אותה להטיל צנזורה במקרים רבים אחרים. לעומת זאת, וכפי שטענו אנו, כיוון שהאוניברסיטה חייבת לכבד את חופש הביטוי ומנועה מלצנזר - ממילא אי אפשר לטעון שיש לה אחריות לתכנים של הביטויים והכרזות שמפרסמים סטודנטים בתחומה.
קבלת טענות האוניברסיטה היתה עלולה לאפשר לה לפסול פרסום ככל שקיים חשש, ולו קלוש, שיש בו לשון הרע. והרי גם משפטנים מנוסים מתקשים לקבוע האם ביטוי כזה או אחר ייחשב לשון הרע, ולא כל שכן – אם יש הגנה ראויה בנסיבות העניין. היה בכך כדי לתמרץ את האוניברסיטאות לקיים צנזורה מחמירה, ולעודד כל אדם, שיבקש למנוע פרסום כזה או אחר בתחומי הקמפוס, לאיים עליהן בתביעה. [3]
כך גם לגבי החשש שהביעה האוניברסיטה, כאילו הציבור הרחב יזהה אותה עם המסרים "הבוטים" (לדעתה) שבכרזות אם לא תפסול אותן. האמנם? המענה לחשש מפני זיהוי "עם הגישה הפוליטית או עם הדעה המובעת בפרסומים" אינו צנזורה, אלא להפך – בפרסום נרחב של "ערב רב של מודעות וידיעות… מכל גוני הקשת". וכפי שכותב ד"ר אילן סבן: "הגבלת ביטוי משום החשש שנספק הכשר לביטוי 'רע' אם 'נתיר' את השמעתו פירושה הזנה מתמשכת של ההבנה החברתית הלא-ליברלית שלפיה 'רע' חייב 'להיאסר', ו'מותר' הוא רק מה ש'טוב' או לפחות לא 'רע' בעיני החברה." [4]
בסופו של דבר נותרנו עם ההסתייגות שיש לקברניטי האוניברסיטה מהעיצוב של הכרזה ומ"ההיגד פאשיזם" שמופיע בה - נותרנו עם תחושות הבטן והאסוציאציות שהתעוררו אצלם. סיכמוי הטענות שהגישה האוניברסיטה לבית המשפט העליון כללו תיאורים רפיטטיביים שליליים ומקצינים של הכרזה - "עיצוב ספציפי וקיצוני… פרובוקטיבי ומתריס… אשר לגישתה של האוניברסיטה זיהה את ראשי המדינה עם מנהיגי משטרים אפלים". כידוע, בית המשפט מגביל את אורך הסיכומים שמוגשים לו, ובשל הגבלה זו אנו נאלצים לנקוט בתימצות מירבי. למרות זאת, האוניברסיטה לא חסכה הפעם במילים וחזרה שוב ושוב על כך שהכרזה "הזכירה לגורמי האוניברסיטה כרזות הקשורות בתודעה הציבורית למותו של ראש ממשלה".
אבל תחושות הבטן של דיקן הסטודנטים באוניברסיטת בן גוריון אינן יכולות לשמש אמת מידה לצנזורה.
עתה, לאחר שבוטל פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אפשר לסכם ולומר, שצנזורה של ביטוי בתחומי האוניברסיטה, עשויה להיות חוקית, אם בכלל, רק "במקרה קיצון, שבו כל בר דעת, אף מבלי להיזקק להכרעה שיפוטית, יאמר, שמדובר באמירה בלתי חוקית בעליל." (ראו עמוד 5 לפסק הדין).
נקווה שהאוניברסיטאות כולן יאמצו אל חיקן את פסיקת בית המשפט העליון וישתמשו בה בעתיד כל אימת שמישהו ינסה להפעיל עליהן לחץ כדי שיחרגו מסמכותן ויגבילו ביטוי בשל תוכנו.
____________________________________________________________
פסק הדין שמקבל את הערעור
להחלטה במחוזי ולטענות שהגישו הצדדים, ראו באתר האגודה לזכויות האזרח.
[1] ע"א 319/65 אלבלדה נ' חברת האוניברסיטה העברית, פ"ד כ(1) 204
[2] המבחנים הרלבנטיים לענייננו: (א) מהות ומטרות - הנטייה להחיל נורמות מן המשפט הציבורי תגדל "ככל שאותו גוף יהיה קרוב יותר במהותו לרשות מינהלית." (עניין און, עמ' 207). וכבר נפסק, ש"מבחינת פעילותה, תפקידיה ומטרותיה מהווה האוניברסיטה גוף ציבורי." (עניין סוקולובסקי, עמ' 150). (ב) הכבדה - אמנם יש להיזהר בהחלת נורמות ציבוריות על גוף דו-מהותי כדי שלא להכביד "ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו." (עניין און). אבל בענייננו, כאמור, חופש הביטוי של הסטודנטים נכלל במטרות האוניברסיטה ובתפקידיה. כלומר, גם אם חופש הביטוי יכביד על פעילויותיה האחרות, עדיין – ההכבדה לא תהא "ללא הצדקה"; (ג) זכויות אדם - הנטייה להחיל את כללי המשפט הציבורי על גוף דו מהותי תגבר בכל הנוגע "לתחום של זכויות הפרט ולביטוייה של החירות המחשבתית האישית על צורותיה השונות" (עניין קסטנבאום, עמ' 486). כדי למנוע פגיעה בזכויות אדם כבר אירע שהחילו נורמות של משפט ציבורי אפילו על גוף פרטי (ראו למשל: ההסתדרות הכללית נ' מכתשים) ובמקרה של האוניברסיטה – להתערב בתחום שקשור לליבת החופש האקדמי (עניין אוניברסיטת בר-אילן) (ד) מישור הפעילות - ההיבט הציבורי בפעילותה של המשיבה בא לידי ביטוי גם במישור חובותיה כלפי הסטודנטים - איסור אפליה והחובה לכבד את חופש הביטוי וההתארגנות של הסטודנטים (עניין אוניברסיטת בר-אילן). (ה) חובות חקוקות - במקרה שלפנינו, מקבלת החובה לקיים את חופש הביטוי משנה תוקף לאור דבר חקיקה עצמאי שמחייב את האוניברסיטה לקיים את חופש הביטוי, הלא הוא חוק זכויות הסטודנט (ראו עניין דויטשר: "דווקא במוסד להשכלה גבוהה מקבל עקרון חופש הביטוי דגש כפול ומכופל, המוצא את ביטויו גם בסעיפים 5-7 לחוק זכויות הסטודנט"). החוק חל לא רק על אוניברסיטאות אלא גם על מוסדות פרטיים להשכלה גבוהה.
[3] אמת המידה ששימשה את האוניברסיטה בהקשר זה "טובה" לפסילת מגוון של ביטויים, ובין היתר: "בגין ידע ששרון רימה אותו במלחמת לבנון" (ראו ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן, פ"ד נו(3) 245 (2002)); "לשחרר את מדינת ישראל מהתאגיד הנבזה העריץ הזה… אני חושב שהם … גוזלים את כספי הצרכן הדל" (ראו ע"א (ים) 35178-09-12 מורגנשטרן נ' תאגיד איסוף מכלי משקה (11.2.2013); הקרנת הסרט "שיטת השקשוקה" חרף האזהרה הפומבית שלפיה "היכן שהוא לא יוקרן… כל מי שיסייע בדבר … יהיה חשוף לתביעה בגין הוצאת לשון הרע, אם באמת הסרט הזה הוא דיבתי כפי שאנחנו סבורים, כי לא ראינו אותו". אכן, באופן תיאורטי עלולה לצוץ תביעה בריונית ומשתיקה נגד ביטויים כגון אלה, אך אין בכך כדי להצדיק את פסילתם.
[4] בג"צ 6226/01 אינדור נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 167 (פורסם בנבו, 2.2.2003); אילן סבן "הקצאת משאבי ביטוי, פגיעה ברגשות והשפעה על תרבות בחברה שסועה העוברת שינוי" עיוני משפט לג (2010) 473.
