פסק דין חדש של בית המשפט העליון קובע הלכה חשובה לגבי גבולות הפגיעה המותרת בפרטיות מועמד לעבודה – מה מותר לשאול אותו לגבי חקירות והרשעות בפלילים, ואלו תנאים חייבים להתקיים על מנת שדרישת המידע תהיה חוקית (ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס (21.2.2013, השופטת ברק-ארז, בהסכמה של השופטת ארבל והשופט דנציגר) (אתר בתי המשפט) (נבו doc)).
העקרונות והכללים שגזרתי מפסק הדין לאחר שקראתי אותו במשולב עם חוק הגנת הפרטיות:
העקרונות והכללים שגזרתי מפסק הדין לאחר שקראתי אותו במשולב עם חוק הגנת הפרטיות:
- חוק המרשם הפלילי אוסר על מעסיקים להשיג במישרין או בעקיפין מידע מן המרשם הפלילי, אבל אינו אוסר על הצגת דרישת "מידע פלילי" מהמועמד. עדיין, דרישה כזו מהווה פגיעה בזכות לפרטיות.
- למועמד לעבודה אין חופש בחירה אמיתי ועל כן המעסיק אינו יכול לטעון ש"הסכים" לפגיעה.
- יחד עם זאת, יש משרות ונסיבות שלגביהן קיים אינטרס לגיטימי של המעסיק דורש המידע. אינטרס זה עשוי לבסס הגנה מפני תביעה אזרחית או אישום פלילי לפי חוק הגנת הפרטיות. מעסיק שחפץ להתגונן צריך להראות שהדרישה לקבל מידע פלילי מהמועמד היתה רלבנטית, לתכלית ראויה ומידתית.
- אסור לדרוש מהמועמד למסור מידע על תיקי חקירה שנסגרו או על הרשעות שהתיישנו ונמחקו.
- לעומת זאת, דרישה למסור מידע על הרשעות מהעבר ועל חקירות וכתבי אישום בהווה עשויה להיות רלבנטית. אך בכך לא די - עליה להיות גם מידתית. לצורך כך על המעסיק לתחום מראש את הדרישה להרשעות ולחקירות שרלבנטיות למשרה. דרישה גורפת לקבל מידע פלילי שאינה מבחינה בין משרה למשרה תחשב על פניה כפגיעה לא מידתית בפרטיות המועמד.
- בקשה לקבל ממועמד מידע פלילי תועלה על טופס ותנקוב באופן ספציפי בעבירות שלגביהן נדרש מידע על חקירות, כתבי אישום תלויים ועומדים והרשעות. טופס הבקשה גם צריך להבהיר למועמד במפורש כי אינו נדרש למסור מידע בנוגע להרשעות שהתישנו או נמחקו או לגבי תיקי חקירה שנסגרו.
- מעסיק, שידרוש לקבל מידע פלילי שאינו זכאי לקבל על פי ההלכה החדשה, יהיה מושתק מלטעון נגד המועמד שנמנע מלמסור לו מידע זה.
- שתיקתו הנמשכת של המחוקק בין עיקרון תקנת השבים לבין אינטרסים ציבוריים ופרטיים של מעסיקים יצרה מציאות קשה. בית המשפט העליון מילא את החסר בפסק הדין. אבל יתרונו של המחוקק הוא בכך שהוא יכול לקבוע הסדר כולל, מפורט יותר, והעיקר - להעמיד בחוק ערובות שיבטיחו שההסדר והאיזון הראוי יישמרו גם בשטח. עתה, לאחר מתן פסק הדין, משימה זו חשובה יותר מתמיד.
פסק הדין וחוק המרשם הפלילי
השאלה שאיתה מתמודד פסק הדין היא "האם ניתן היה לדרוש מן המשתתפים, ב… מכרז, למסור מידע אודות חקירות פליליות (וכן הרשעות פליליות) בהסכמה כחלק ממילוי דרישות המכרז." פסק הדין ניתן אמנם בהקשר של מציע במכרז אבל הוא מדבר בנשימה אחת גם על מועמדים לעבודה ומחיל על שניהם דין אחד. (ראו למשל, בפסקאות 36, 38 ו-42 בפסק הדין).
המערער ששימש בעבר כמשווק אזורי של מפעל הפיס נפסל במכרז חדש בשל חקירה שמתנהלת נגדו בשל חשדות לגבי התנהלותו במכרז הקודם.לטענת המערער אסור היה למפעל הפיס לדרוש ממנו מידע על החקירה, כיוון שמדובר במידע שנכלל במרשם הפלילי.
חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (doc - nevo) קובע ככלל שאין להעביר מידע מן המרשם הפלילי (להלן: "מידע פלילי"). תכליתו של החוק היא שיקום העבריין והחזרתו אל חיק החברה, והוא מטיל חיסיון על הרישום הפלילי על מנת שעבריין שנשא בעונשו יוכל להשתלב מחדש בחברה בלי אות קין שתביא לסגירת דלתות בפניו. יתר על כן, במרשם הפלילי מתועדות גם חקירות משטרה שמתנהלות בהווה או שהסתיימו בלא הגשת כתב אישום. הנחת המוצא היא שאדם זכאי ליהנות מחזקת החפות ועל כן מידע על חשדות וחקירות שהסתיימו בלא כלום הוא רגיש וחסוי במיוחד.
אבל לעיתים קיים אינטרס ציבורי חשוב קבלת מידע אודות רישום פלילי. לשם הדוגמא: רצוי שאדם שהורשע בעבירות אלימות לא יזכה במכרז לביצוע פעולות גביה מטעם ההוצאה לפועל. לכן, לצד האיסור הכללי, החוק קובע רשימות של גופים ציבוריים שזכאים לקבל - מי יותר מי פחות - מידע מהמרשם. נוסף על כך נקבעו סנקציות פליליות על מי שמוסר או משיג, במישרין או בעקיפין, מידע מהמרשם למרות שאינו נמנה על הגופים הציבוריים שזכאים לקבלו על פי החוק (סעיף 22 לחוק).
יאמר מייד: המחוקק, וליתר דיוק המנהל הציבורי שיוזם את החקיקה, דאגו במשך שנים רק לאינטרסים שקשורים בפעילות רשויות המדינה. ברשימת החריגים לאיסור על העברת מידע פלילי נמנו רק גופים ציבוריים. אבל גם לגופים פרטיים יש אינטרסים לגיטימיים, ציבוריים או פרטיים, שיכלו לבסס פגיעה מידתית בעקרון תקנת השבים. כך, למשל, איננו רוצים שבנק יגייס לעבודה כספרית שהורשעה במעילה.
המקרה היחיד שבו הוסדר חריג גם לגבי השוק הפרטי נוגע לגיוס עובדים למוסדות המטפלים בקטינים ובחסרי ישע - מקרה שלגביו נקבע הסדר חוקי, המחייב את המעסיק לוודא שהמועמד לא הורשע בעבירות מין (חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסויימים, התשס"א-2001). אבל קיימים אינטרסים לגיטמיים נוספים שהמחוקק התעלם מהם.
הסדרה חוקית של כל היוצאים מן הכלל היא אמנם מלאכה לא פשוטה, אבל אין בכך כדי להצדיק את שתיקתו המתמשכת של המחוקק. שתיקה זו יצרה דיסונס בלתי נסבל. וכפי שנראה מייד, התעלמות ממציאות, שמחייבת קביעת יוצאים מן הכלל לעקרון חשוב וראוי, מביאה בסופו של דבר לשבירת הכלל.
נחזור לפסק הדין. מפעל הפיס אינו נמנה על הגופים שזכאים לקבל מידע מן המרשם הפלילי. לכן הוא דרש ממגישי ההצעות במכרז למסור בתצהיר מידע על חקירות או הרשעות – אותו מידע ששמור במרשם הפלילי החסוי. המערער טען שבכך עבר מפעל הפיס על הוראות החוק.
טענה זו של המערער דומה לעמדה שהצגתי כאן בעבר: "האיסור על קבלת מידע מן המרשם הפלילי מקפל בחובו גם איסור על הצגת שאלות בנוגע לתוכנו של המרשם או בנוגע לאירועים שנרשמו בו - הרשעות, תיקי חקירה שנסגרו וכד'… יתכן שקיים צורך להרחיב את גדר הנסיבות שבהן ניתן לבקש ולקבל מידע המופיע במרשם הפלילי. אבל מי שסבור כך עליו לעשות זאת באמצעות תיקון של החוק" (ראו: בדיקת "עבר פלילי" של עובד).
כאמור, פסק הדין דוחה עמדה זו וקובע, ש"חוק המרשם הפלילי אינו יוצר הסדר שלילי האוסר על בירורים עובדתיים רלוונטיים לקבלת החלטות. (החלטה אם לגייס עובד או לבחור במציע במכרז - א"פ) הוא רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו" (פס' 32).
ברשימה זו אין בכוונתי "להתווכח" עם קביעה זו של פסק הדין. אמנם הדיון הוא חשוב ולו רק כדי לשכנע את המחוקק שעליו להסדיר את הסוגיה בחקיקה חדשה ומאוזנת, כפי שראוי היה לעשות זה מכבר. אבל בשלב ראשון חשוב יותר להכיר את הנורמה שיוצר פסק הדין, ולפרט את המגבלות שהוא מטיל על דרישת "מידע פלילי". למותר לציין שניסוח הכללים שחילצתי מפסק הדין משקף את מיטב הבנתי, ואינם מהווים תחליף לקריאה של פסק הדין או לייעוץ משפטי.
דרישת מידע פלילי - פגיעה בזכות לפרטיות
מייד לאחר שהוא קובע, כי אין בחוק המרשם הפלילי "הסדר שלילי המונע בקשת מידע רלוונטי ממועמדים או ממציעים במכרזים בנוגע לעברם הפלילי", ממהר בית המשפט להזהיר: "אולם, אין בכך כדי להוות "שיק פתוח" לכל דרישת מידע כזו" (פס' 37).
מידע שרשום במרשם הפלילי הוא "מידע פרטי ובאופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו" (פסקה 34). חיובו של מועמד לעבודה למסור מידע פלילי מהווה פגיעה בפרטיותו.
לכאורה, ולכאורה בלבד, ניתן לטעון כי מועמד שנענה לדרישה למסור מידע פלילי מסכים לפגיעה בפרטיותו, ובכך גם ניטל עוקצה של הפגיעה (לפי סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות "אין פוגעים בפרטיותו של אדם אלא בהסכמתו"). אבל בית המשפט אומר, שמועמד לעבודה (או מציע במכרז) מצוי במצב של תלות המצמצם את מרחב הבחירה שלו. מעביד או בעל מכרז אינם יכולים להסתמך על טענת "הסכמה" של מועמד הנדרש למסור מידע על חייו האישיים בכלל, ומידע על עברו הפלילי בפרט (פס' 34).
בדברים אלה מאשרר בית המשפט העליון את הקביעות של בית הדין לעבודה בעניין איסקוב (על פסק הדין ראו כאן). חשוב מכך: לאחר שניתנה הלכת איסקוב, עדיין נמצאו כאלה שטענו שהיא חלה רק על יחסי עובד ומעביד ואינה מגינה על מועמד לעבודה. מכוני המיון, למשל, טענו שויתור של מועמד לעבודה על זכותו לעיין בתוצאות מבחני המיון הוא תקף חרף יחסי התלות שקיימים בין המועמד מזה ובין המעסיק ומכון המיון מזה. פסק הדין אומר דברים ברורים בהקשר זה.
נחזור לפסק הדין: דרישת מידע פלילי ממועמד לעבודה מהווה פגיעה בפרטיות. אבל הזכות לפרטיות אינה מוחלטת ולעיתים יש לאזנה אל מול זכויות ואינטרסים אחרים: "אל מול זכותם לפרטיות של עובדים… עומדת זכותם של מעסיקים … למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים." (פס' 36).
בית המשפט פונה אפוא לנסח כללים שמשקפים את האיזון הראוי.
ראש וראשון, מעסיק אינו רשאי "לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו", או על תיקי חקירה שנסגרו (פס' 37 ו- 42; יצויין שבמקרה הנדון לא היתה דרישה לקבלת מידע על תיקי חקירה שנסגרו, ובית המשפט מתייחס לאפשרות זו רק לשם השלמת התמונה. כיוון שכך הוא נזהר בקביעותיו ואומר, שלאיסור על דרישת מידע המתייחס לתיקי חקירה שנסגרו עשויים להיות חריגים ב"מקרים יוצאי דופן").
לעומת זאת, מידע על הרשעות מן העבר ועל חקירה או משפט פלילי המתנהלים בהווה עשוי להיות רלבנטי בעת בחינת מועמדות למשרה. אבל "הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות לא רק רלוונטית, אלא להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות" (פס' 37 ו-43).
על מנת לעמוד בתנאים אלה ובעיקר בדרישת המידתיות, על המעביד "לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלבנטיות … למשרה הקונקרטית" (פס' 37).
זאת ועוד, "הדעת נותנת שאין דין התמודדות על תפקיד זוטר כדין התמודדות על ניהול פרויקט רחב היקף, בכל הנוגע להיקף הפרטים שגילויים נדרש" (פס' 37). לאור דברים אלה אני מסיק, שדרישה גורפת לקבל מידע פלילי, שאינה מבחינה בין משרה למשרה, תחשב על פניה כפגיעה לא מידתית בפרטיות המועמד.
כמו כן, בקשה לקבל ממועמד מידע פלילי תועלה על טופס, ו"תנקוב באופן ספיציפי בעבירות מסוימות" – באותן עבירות שרק לגביהן מתבקש המועמד להצהיר אם הוא חשוד או נאשם בביצוען (בהווה) או הורשע בביצוען בעבר.
טופס הבקשה גם צריך להבהיר למועמדים "במפורש… כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו" (פס' 37).
"חובתו של מקבל המידע היא להקפיד על שמירת הסודיות בנוגע למידע רגיש זה – לא רק כלפי גופים חיצוניים אלא גם בתוככי הארגון עצמו (כך שייחשפו אליו רק מי שמעורבים בתהליך ההחלטה)." (פס' 38).
בית המשפט מודע לכך, שהקפדה על הסייגים שקבע לבקשות למסירת מידע "תצריך השקעת משאבים מסוימת מצד מעסיקים", אבל אומר שהקפדה זו "דרושה כדי למנוע פגיעה לא מידתית בזכויותיהם של עובדים פוטנציאלים." (פס' 39).
בהתאם לנסיבות העניין, פסק הדין נכתב בפרספקטיבה של המשפט הציבורי ("נבהיר, כי המשך הדיון מבוסס על עקרונות המשפט הציבורי" נאמר בפסקה 16 לפסק הדין; ואכן דבר החקיקה היחיד שנזכר בו בהקשר של הזכות לפרטיות הוא סעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו). אבל העקרונות והכללים שנקבעו בו יש לקרוא ביחד עם הוראותיו של חוק הגנת הפרטיות.
מעסיק שדורש ממועמד למסור מידע פלילי פוגע בפרטיותו - פועל בניגוד להוראת סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות. יחד עם זאת, בהתקיים נסיבות מסוימות המעסיק עשוי לחסות בצל אחת ההגנות שמעמיד החוק (למשל, אם הפגיעה נעשתה לשם מילוי "חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית" או להגנת "עניין אישי כשר של הפוגע" - סעיף 18(2)(א) ו-(ב) לחוק). אבל גם בהתקיים אותן נסיבות, מעסיק שרוצה ליהנות מהגנת החוק חייב להקפיד… "על הסייגים… לבקשות למסירת מידע פלילי" (פס' 39) - שמפורטים בפסק הדין. במינוח של חוק הגנת הפרטיות: עליו לעמוד בדרישת תום הלב, וזו כוללת, בין היתר, יחס מידתי בין הפגיעה לבין התכלית ש"מכשירה" אותה (וראו: סעיף 20 לחוק: "חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2)").
מכאן נגזר גם היפוכו של דבר: מעסיק שדורש מידע פלילי ממועמד מבלי להקפיד על הכללים והסייגים שנקבעו בפסק הדין מסתכן בביצוע עוולה אזרחית ובנסיבות מסוימות גם בעבירה פלילית, על פי סעיף 5 לחוק.
תחולת ההלכה
כדרכו של עולם פסק הדין מתייחס בראש וראשונה לנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניו. אבל ממכלול הדברים ומאמירות מפורשות שבפסק הדין יש לכללים שנקבעו בו תחולה רחבה יותר.
* במקרה הנדון מדובר בבעל מכרז שהוא גוף דו מהותי אבל ההגבלות שפסק הדין מטיל על דרישת מידע פלילי חלות גם על מעסיק פרטי. למעשה, כאשר מדובר במעסיק פרטי, ההגבלות שבפסק הדין עשויות רק להתרחב. מדוע? נקודת המוצא של פסק הדין היא, שדרישת מידע פלילי מהווה פגיעה בפרטיות והיא תותר רק כאשר יש אינטרס לגיטימי נוגד (וכמובן רק במידה הדרושה לשם הגנת אותו אינטרס). אינטרס זה, אומר בית המשפט, רלבנטי "ביתר שאת לגופים דו-מהותיים, כדוגמת המשיב, הממלאים תפקידים ציבוריים לטובת הציבור כולו". כלומר, לכאורה האינטרס הנוגד חלש יותר כאשר אין מדובר בגוף דו מהותי שממלא תפקיד ציבורי. לכל היותר יוכל מעסיק לטעון, שאותם עקרונות, המצדיקים לעיתים פגיעה מידתית בפרטיות המועמד, ושבמקרה הנדון מוחלים על גוף דו מהותי, "עשויים להיות יפים גם בתחום הפרטי המובהק, בהתאם להקשר" (פסקה 36).
* במקרה הנדון נדרש המציע במכרז לספק מידע פלילי בתצהיר ולא בדרך אחרת. בית המשפט גם מזכיר את ועדת קנאי (ועדה בראשות פרופ' רות קנאי, שמונתה על ידי שר המשפטים לבחון היבטים הנוגעים לרישום הפלילי)(pdf) ש"חיוותה דעתה שמהיבטו של המשפט הרצוי, נכון היה להבחין בהקשר זה בין הצגת שאלות, לבין דרישה לחתימה על תצהיר שהוא 'בעל נפקויות משפטיות פליליות ברורות' … ולכן המליצה לאסור על דרישת מידע באמצעות תצהיר." (פסקה 41). אבל בית המשפט אינו מאמץ את ההבחנה הזו בפסיקתו ואינו קובע דין שונה לגבי דרישה לספק מידע פלילי שלא באמצעות תצהיר - למשל שאלה בעל פה שמופנית למועמד במהלך ראיון אישי.
גם קשה למצוא נימוק תקף שיבחין בין השתיים. נכון, ועדת קנאי הציעה הבחנה, אבל הבחנה זו רלבנטית לחוק המרשם הפלילי ולהנחה שהוא יוצר הסדר שלילי - לא להסדר ההלכתי החדש שנסמך על דיני הגנת הפרטיות.
לכל היותר אני מוצא בהבחנה זו, כפי שהיא מוצגת על ידי הוועדה, כוונה להקל על מועמד להעלים מידע פלילי מהמעסיק שעה שזה האחרון מציג דרישה לא חוקית למסור אותו). הפגיעה בפרטיות נובעת מטיב המידע שאותו מנסים להשיג – מידע שבית המשפט מגדירו כ"מידע פרטי…" ועל כן "באופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו" (פסקה 34). זכותו זו של המועמד לשמור על המידע האישי שלו בחסיונו אינה תלויה באופן שבו מנסים "לחלוב" אותו.
אני אומר את הדברים הללו משום שראיתי בעבר חוות דעת רבות שמנסות לשחרר את המעסיק מהחובה לקיים את הדין באמצעות אבחנות "יצירתיות" ודקדוקי עניות. "אפשר לטעון", יאמר המעסיק המתחכם, "שההלכה המחייבת על פי פסק הדין אינה חלה ואינה מגבילה את המעסיק ששואל מועמד בעל פה אם יש לו (למועמד) עבר פלילי". ובכן, "אפשר לטעון" – הנייר סובל הכול. אבל מעסיק שיסתמך על טענה מתחכמת מעין זו יבצע עוולה או עבירה על פי חוק הגנת הפרטיות.
יישום ואכיפה
ההסדר שנקבע בפסק הדין מבטא איזון בין הזכות לפרטיות והאינטרס הציבורי לשיקום עבריינים לבין אינטרסים ציבוריים ופרטיים שמצדיקים לאפשר למעסיק לשקול עבר פלילי של מועמד במקרים מסוימים. הבעיה המרכזית בהסדר זה היא בעיית היישום והאכיפה.
מי יקבע בכל מקרה ומקרה אילו עבירות הן רלבנטיות לביצוע התפקיד ועל כן ראוי לאפשר למעסיק לדרוש ממועמדים למסור לו מידע לגביהן (הרשעות בעבר, חקירות ואישומים בהווה)?
הדעת נותנת שמעסיק יטה להרחיב את רשימת העבירות שלגביהן יידרש המועמד למסור מידע פלילי ואילו המועמד יטה לצמצמה. הבעיה היא שבהעדר התערבות חיצונית, המעביד הוא זה שיחליט אילו עבירות יופיעו בדרישת המידע שהוא מציג למועמד. אותה בעיה קימת לגבי חריגות בוטות יותר מהמתווה שנקבע בפסק הדין, למשל: דרישה למסור מידע על עבירות שהתיישנו או נמחקו, או על חקירות שנסגרו ללא כתב אישום.
בדרך כלל הדרישה למסור מידע פלילי לא תיבחן על ידי גורם בלתי תלוי. אפשר שאכיפה מסוימת תיעשה באמצעות הנחיות רשם מאגרי המידע ובפעולות הפיקוח של הרשות למשפט ולטכנולוגיה במשרד המשפטים (ראו: טיוטת מדריך למעסיקים בנושא פרטיות בעבודה). יתכן גם שבמקרים נדירים תגיע רשימה כזו לבחינה שיפוטית - במסגרת דיון בתביעה שיגיש מועמד שנדחה או במקרה של עובד שפוטר לאחר שמעסיקו גילה שלא מסר מידע פלילי כפי שנדרש בעת קבלתו למשרה.
ועדיין, כמו במופעים רבים במישור יחסי העבודה – באין מנגנון פיקוח ואכיפה מעסיקים יוכלו להתעלם מהדין ולעשות כאוות נפשם. שהרי במשך שנים, חרף האיסור המפורש בחוק המרשם הפלילי הצטוו מועמדים לעבודה להביא עמם "תעודת יושר", כלומר את תדפיס הרישום הפלילי שלהם.
בעיית האכיפה יכולה להיפתר על דרך קביעת מנגנון מנהלי (דוגמת זה שקיים במקרה של פיטורי עובדת הרה) או שיפוטי (בדומה להסדר של אישור חוזה אחיד), שאישורו יהווה תנאי לחוקיות הדרישה. אבל בית המשפט אינו יכול להקים מנגנון שכזה. לשם כך נדרשת פעולה של המחוקק.
ובינתיים? מה יעשה מועמד שנדרש מועמד שמתמודד עם דרישת מידע פלילי שאינה עונה על התנאים שבפסק הדין? מה ייעשה למשל אם הוא נדרש לספר על חקירות שהתנהלו נגדו ונסגרו מבלי שהוגש כתב אישום? האם עליו לומר למעסיק: "קראתי את פסק הדין בעניין דיין-מפעל הפיס ואני יודע שאינך זכאי לשאול את מה ששאלת"?
אם כך יענה קרוב לוודאי שלא יקבל את המשרה. הוא גם יוכל לשקול הגשת תביעה נגד המעסיק. אבל בדרך כלל מועמד מחפש משרה ולא התדיינויות. כיצד יענה? לדעתי הוא אינו חייב לספר למעסיק על תיק החקירה שהתנהל נגדו ונסגר, וראוי שבית הדין – אם יידרש למקרה – לא יזקוף את הימנעותו זו לחובתו של המועמד. מעסיק, שניצל את יחסי הכוח כדי לקבל מידע אישי שאסור לו לדרוש, יהיה מושתק מלטעון נגד המועמד שנמנע מלמסור לו מידע זה או שמסר מידע חלקי.
בשולי הדברים - פרטיות ותקנת השבים ופרסום דיגיטלי של פסקי דין
על רקע הדיון בסוגיה מציין בית המשפט בשולי הדברים, את ועדת אנגלרד - "הוועדה לבחינת שאלות הנוגעות לפרסום פרטים מזהים בפסקי דין ובהחלטות של בתי המשפט ולעיון בתיקי בתי המשפט": "לשאלות אלה השקה עקיפה לענייננו, כיוון שפרסומם של פסקי דין במאגרים האלקטרוניים הופכת חלק מהמידע הקיים במרשם הפלילי לנגיש לכל אדם 'בלחיצת כפתור', ולפחות באופן חלקי מאפשרת לעיין במידע הנוגע להרשעות מבלי לבקשו מן הנוגע בדבר, לעתים אף בכל הנוגע להרשעות שהתיישנו".
אמנם מדובר באמרת אגב בלבד, אבל על רקע כל מה שנאמר בגוף פסק הדין דומה שבית המשפט מזהיר מפני פגיעה לא מדתית בזכות לפרטיות ובתכליות של חוק המרשם הפלילי – פגיעה שנגרמת כתוצאה מהפרסום הדיגיטלי של פסקי דין פליליים.
תכלית החקיקה פסק הדין והצורך בהסדר חקיקתי חדש
בית המשפט מתאר את חוק המרשם הפלילי, כהסדר שמגביל "מסירת מידע אודות רישום פלילי של אנשים הן כדי להגן על פרטיותם, והן כדי לאפשר 'תקנת שבים' למי שהורשעו בפלילים ומבקשים לפתוח 'דף חדש' בחייהם" (פס' 30). בהמשך הוא אומר שהחוק "רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו" ואינו יוצר הסדר שלילי המנוע קבלת מידע פלילי בדרכים אחרות.
"משהגענו לכלל מסקנה שחוק המרשם הפלילי עצמו אינו מסדיר את השאלה שבפנינו, התשובה שיש לתת לה אמורה להיגזר מדיני הגנת הפרטיות" (פס' 30). לכאורה, הדיון עוזב את חוק המרשם הפלילי ועובר למישור של דיני הגנת הפרטיות. אלא שמייד בהמשך אומר בית המשפט, שהתשובה לשאלה שלפניו "צריכה להביא בחשבון, בין השאר, את תכליותיו של חוק המרשם הפלילי, על מנת לוודא שבקשות לקבלת מידע הנעשות מחוץ לו אינן עוקפות באופן בלתי ראוי את הוראותיו" (פס' 35).
מהי התכלית שבית המשפט מזהה בחוק? אפשרות אחת היא, שבית המשפט סבור שתכלית החוק היא להגן על הפרטיות ועל "תקנת השבים" אך ורק מפני פגיעה הנובעת מקבלת מידע מהמרשם הפלילי ולא מפגיעה דומה הנובעת מהשגת אותו מידע ממקורות אחרים. את הפגיעה מהסוג השני מנסה בית המשפט לצמצם באמצעות הכללים שהוא קובע בהמשך פסק הדין.
אפשרות זו קוסמת לי בהיבט אחד. אפשר למצוא בה אמירה חשובה על אחריותה של המדינה לשמור על מאגרי המידע הציבוריים שהיא מנהלת, כדי שלא ייעשה בהם שימוש החורג ממטרותיהם. זה העקרון שעמד ביסוד פסיקת בית המשפט העליון בפרשת העברת המידע ממאגר מרשם האוכלוסין אל הבנקים. הפגיעה בפרטיות באותו עניין הוגדרה על ידי בית המשפט העליון כ"התחברות גוף פרטי, דרך קבע, למאגר מידע ממשלתי" , ונפסק שלא ניתן לעשות זאת אפילו לשם מטרות נעלות וחשובות, כל עוד אין חקיקה שתסדיר את חשיפת המאגר בפני אותם גופים פרטייים, ותבטיח שהם לא יוכלו לעשות בו שימוש החורג מהתכלית שלשמה הוא נחשף בפניהם (בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח (4) 842 (2004) 854). עקרון זה צריך לחול לדעתי גם במקרה של פרסום מאגר פסקי דין במדיה דיגיטלית: מדובר במאגר המכיל מידע רגיש ביותר, שהונגש באופן שמאפשר לבצע עיבודי מידע למטרות החורגות מאלו שלשמן נוצר המאגר.
אבל פרשנות צרה זו אינה מצליחה לשלול את האפשרות שהמחוקק התכוון להשיג הרבה יותר מכך. גם אם ביקש המחוקק להגן על מאגר המידע של המרשם הפלילי עדיין אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהוא ביקש גם להגן על תקנת השבים ועל הזכות לפרטיות.
ממכלול הדברים שבפסק הדין עולה שגם בית המשפט אינו מבין את תכלית החקיקה באופן צר. חוק המרשם הפלילי מוסיף ומשמש את בית המשפט - לעיתים כמקור להיקש, אבל לעיתים גם כנורמה מחייבת - גם במקרה של דרישה למסור מידע פלילי שלא באמצעות המרשם.
יוצא אפוא שהמחוקק ביקש להגן על הפרטיות ועל תקנת השבים, אלא שמשום מה הוא נמנע מלנקוט בכל הצעדים הדרושים להשגת המטרה. במקרה כזה עלול עוד מישהו לטעון שהחוק קובע הסדר שלילי מסוג אחר לגמרי, וששתיקת המחוקק היא למעשה היתר לכל מי שמבקש להשיג מידע פלילי של אדם אחר שלא באמצעות המרשם הפלילי. אבל טענה לקיומו של הסדר שלילי מעין זו היא קלושה. העקרון הפרשני שמחזיק את המחוקק כמי שזכויות האדם הן נר לרגליו מאפשר לנו לעיתים לפרש את שתיקת המחוקק כהסדר שלילי המגן על זכויות אלו אך לא להפך.
אבל שתיקתו ההולכת ומתמשכת של המחוקק יצרה מציאות קשה. בנסיבות העניין עמדו בפני בית המשפט שתי אפשרויות: האחת, לפרש את השתיקה כהסדר שלילי שמתעלם מצרכי החיים, ולקרוא למחוקק להשלים את שהחסיר. לו כך היה עושה, קרוב לוודאי שמעסיקים ציבוריים ופרטיים היו נזעקים ומפעילים לחצים על המחוקק כדי שיצור הסדר סביר ומאוזן יותר.
בית המשפט בחר באפשרות השנייה: הוא הניח שהמחוקק פשוט עשה "חצי עבודה" ופעל להשלמת החסר באמצעות הסדר שמאזן בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים. אבל בית המשפט אינו יכול לעשות את כל מלאכתו של המחוקק. לזה האחרון יש יתרון בכך שהוא יכול לקבוע הסדר כולל, מפורט יותר, והעיקר - להעמיד בחוק ערובות שיבטיחו שההסדר והאיזון הראוי יישמרו גם בשטח. עתה, לאחר מתן פסק הדין, משימה זו חשובה יותר מתמיד.
ראו עוד:
חוק המרשם הפלילי, התשמ"א-1981 (doc)
דוח ועדת קנאי לבחינת היבטים הנוגעים לרישום הפלילי (pdf)
רותי קמיני "אין להרשות למעסיקים לבקש ממועמדים לעבודה מידע פלילי" אתר נבו 4.3.2013 (pdf)
השאלה שאיתה מתמודד פסק הדין היא "האם ניתן היה לדרוש מן המשתתפים, ב… מכרז, למסור מידע אודות חקירות פליליות (וכן הרשעות פליליות) בהסכמה כחלק ממילוי דרישות המכרז." פסק הדין ניתן אמנם בהקשר של מציע במכרז אבל הוא מדבר בנשימה אחת גם על מועמדים לעבודה ומחיל על שניהם דין אחד. (ראו למשל, בפסקאות 36, 38 ו-42 בפסק הדין).
המערער ששימש בעבר כמשווק אזורי של מפעל הפיס נפסל במכרז חדש בשל חקירה שמתנהלת נגדו בשל חשדות לגבי התנהלותו במכרז הקודם.לטענת המערער אסור היה למפעל הפיס לדרוש ממנו מידע על החקירה, כיוון שמדובר במידע שנכלל במרשם הפלילי.
חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (doc - nevo) קובע ככלל שאין להעביר מידע מן המרשם הפלילי (להלן: "מידע פלילי"). תכליתו של החוק היא שיקום העבריין והחזרתו אל חיק החברה, והוא מטיל חיסיון על הרישום הפלילי על מנת שעבריין שנשא בעונשו יוכל להשתלב מחדש בחברה בלי אות קין שתביא לסגירת דלתות בפניו. יתר על כן, במרשם הפלילי מתועדות גם חקירות משטרה שמתנהלות בהווה או שהסתיימו בלא הגשת כתב אישום. הנחת המוצא היא שאדם זכאי ליהנות מחזקת החפות ועל כן מידע על חשדות וחקירות שהסתיימו בלא כלום הוא רגיש וחסוי במיוחד.
אבל לעיתים קיים אינטרס ציבורי חשוב קבלת מידע אודות רישום פלילי. לשם הדוגמא: רצוי שאדם שהורשע בעבירות אלימות לא יזכה במכרז לביצוע פעולות גביה מטעם ההוצאה לפועל. לכן, לצד האיסור הכללי, החוק קובע רשימות של גופים ציבוריים שזכאים לקבל - מי יותר מי פחות - מידע מהמרשם. נוסף על כך נקבעו סנקציות פליליות על מי שמוסר או משיג, במישרין או בעקיפין, מידע מהמרשם למרות שאינו נמנה על הגופים הציבוריים שזכאים לקבלו על פי החוק (סעיף 22 לחוק).
יאמר מייד: המחוקק, וליתר דיוק המנהל הציבורי שיוזם את החקיקה, דאגו במשך שנים רק לאינטרסים שקשורים בפעילות רשויות המדינה. ברשימת החריגים לאיסור על העברת מידע פלילי נמנו רק גופים ציבוריים. אבל גם לגופים פרטיים יש אינטרסים לגיטימיים, ציבוריים או פרטיים, שיכלו לבסס פגיעה מידתית בעקרון תקנת השבים. כך, למשל, איננו רוצים שבנק יגייס לעבודה כספרית שהורשעה במעילה.
המקרה היחיד שבו הוסדר חריג גם לגבי השוק הפרטי נוגע לגיוס עובדים למוסדות המטפלים בקטינים ובחסרי ישע - מקרה שלגביו נקבע הסדר חוקי, המחייב את המעסיק לוודא שהמועמד לא הורשע בעבירות מין (חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסויימים, התשס"א-2001). אבל קיימים אינטרסים לגיטמיים נוספים שהמחוקק התעלם מהם.
הסדרה חוקית של כל היוצאים מן הכלל היא אמנם מלאכה לא פשוטה, אבל אין בכך כדי להצדיק את שתיקתו המתמשכת של המחוקק. שתיקה זו יצרה דיסונס בלתי נסבל. וכפי שנראה מייד, התעלמות ממציאות, שמחייבת קביעת יוצאים מן הכלל לעקרון חשוב וראוי, מביאה בסופו של דבר לשבירת הכלל.
נחזור לפסק הדין. מפעל הפיס אינו נמנה על הגופים שזכאים לקבל מידע מן המרשם הפלילי. לכן הוא דרש ממגישי ההצעות במכרז למסור בתצהיר מידע על חקירות או הרשעות – אותו מידע ששמור במרשם הפלילי החסוי. המערער טען שבכך עבר מפעל הפיס על הוראות החוק.
טענה זו של המערער דומה לעמדה שהצגתי כאן בעבר: "האיסור על קבלת מידע מן המרשם הפלילי מקפל בחובו גם איסור על הצגת שאלות בנוגע לתוכנו של המרשם או בנוגע לאירועים שנרשמו בו - הרשעות, תיקי חקירה שנסגרו וכד'… יתכן שקיים צורך להרחיב את גדר הנסיבות שבהן ניתן לבקש ולקבל מידע המופיע במרשם הפלילי. אבל מי שסבור כך עליו לעשות זאת באמצעות תיקון של החוק" (ראו: בדיקת "עבר פלילי" של עובד).
כאמור, פסק הדין דוחה עמדה זו וקובע, ש"חוק המרשם הפלילי אינו יוצר הסדר שלילי האוסר על בירורים עובדתיים רלוונטיים לקבלת החלטות. (החלטה אם לגייס עובד או לבחור במציע במכרז - א"פ) הוא רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו" (פס' 32).
ברשימה זו אין בכוונתי "להתווכח" עם קביעה זו של פסק הדין. אמנם הדיון הוא חשוב ולו רק כדי לשכנע את המחוקק שעליו להסדיר את הסוגיה בחקיקה חדשה ומאוזנת, כפי שראוי היה לעשות זה מכבר. אבל בשלב ראשון חשוב יותר להכיר את הנורמה שיוצר פסק הדין, ולפרט את המגבלות שהוא מטיל על דרישת "מידע פלילי". למותר לציין שניסוח הכללים שחילצתי מפסק הדין משקף את מיטב הבנתי, ואינם מהווים תחליף לקריאה של פסק הדין או לייעוץ משפטי.
דרישת מידע פלילי - פגיעה בזכות לפרטיות
מייד לאחר שהוא קובע, כי אין בחוק המרשם הפלילי "הסדר שלילי המונע בקשת מידע רלוונטי ממועמדים או ממציעים במכרזים בנוגע לעברם הפלילי", ממהר בית המשפט להזהיר: "אולם, אין בכך כדי להוות "שיק פתוח" לכל דרישת מידע כזו" (פס' 37).
מידע שרשום במרשם הפלילי הוא "מידע פרטי ובאופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו" (פסקה 34). חיובו של מועמד לעבודה למסור מידע פלילי מהווה פגיעה בפרטיותו.
לכאורה, ולכאורה בלבד, ניתן לטעון כי מועמד שנענה לדרישה למסור מידע פלילי מסכים לפגיעה בפרטיותו, ובכך גם ניטל עוקצה של הפגיעה (לפי סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות "אין פוגעים בפרטיותו של אדם אלא בהסכמתו"). אבל בית המשפט אומר, שמועמד לעבודה (או מציע במכרז) מצוי במצב של תלות המצמצם את מרחב הבחירה שלו. מעביד או בעל מכרז אינם יכולים להסתמך על טענת "הסכמה" של מועמד הנדרש למסור מידע על חייו האישיים בכלל, ומידע על עברו הפלילי בפרט (פס' 34).
בדברים אלה מאשרר בית המשפט העליון את הקביעות של בית הדין לעבודה בעניין איסקוב (על פסק הדין ראו כאן). חשוב מכך: לאחר שניתנה הלכת איסקוב, עדיין נמצאו כאלה שטענו שהיא חלה רק על יחסי עובד ומעביד ואינה מגינה על מועמד לעבודה. מכוני המיון, למשל, טענו שויתור של מועמד לעבודה על זכותו לעיין בתוצאות מבחני המיון הוא תקף חרף יחסי התלות שקיימים בין המועמד מזה ובין המעסיק ומכון המיון מזה. פסק הדין אומר דברים ברורים בהקשר זה.
נחזור לפסק הדין: דרישת מידע פלילי ממועמד לעבודה מהווה פגיעה בפרטיות. אבל הזכות לפרטיות אינה מוחלטת ולעיתים יש לאזנה אל מול זכויות ואינטרסים אחרים: "אל מול זכותם לפרטיות של עובדים… עומדת זכותם של מעסיקים … למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים." (פס' 36).
בית המשפט פונה אפוא לנסח כללים שמשקפים את האיזון הראוי.
ראש וראשון, מעסיק אינו רשאי "לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו", או על תיקי חקירה שנסגרו (פס' 37 ו- 42; יצויין שבמקרה הנדון לא היתה דרישה לקבלת מידע על תיקי חקירה שנסגרו, ובית המשפט מתייחס לאפשרות זו רק לשם השלמת התמונה. כיוון שכך הוא נזהר בקביעותיו ואומר, שלאיסור על דרישת מידע המתייחס לתיקי חקירה שנסגרו עשויים להיות חריגים ב"מקרים יוצאי דופן").
לעומת זאת, מידע על הרשעות מן העבר ועל חקירה או משפט פלילי המתנהלים בהווה עשוי להיות רלבנטי בעת בחינת מועמדות למשרה. אבל "הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות לא רק רלוונטית, אלא להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות" (פס' 37 ו-43).
על מנת לעמוד בתנאים אלה ובעיקר בדרישת המידתיות, על המעביד "לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלבנטיות … למשרה הקונקרטית" (פס' 37).
זאת ועוד, "הדעת נותנת שאין דין התמודדות על תפקיד זוטר כדין התמודדות על ניהול פרויקט רחב היקף, בכל הנוגע להיקף הפרטים שגילויים נדרש" (פס' 37). לאור דברים אלה אני מסיק, שדרישה גורפת לקבל מידע פלילי, שאינה מבחינה בין משרה למשרה, תחשב על פניה כפגיעה לא מידתית בפרטיות המועמד.
כמו כן, בקשה לקבל ממועמד מידע פלילי תועלה על טופס, ו"תנקוב באופן ספיציפי בעבירות מסוימות" – באותן עבירות שרק לגביהן מתבקש המועמד להצהיר אם הוא חשוד או נאשם בביצוען (בהווה) או הורשע בביצוען בעבר.
טופס הבקשה גם צריך להבהיר למועמדים "במפורש… כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו" (פס' 37).
"חובתו של מקבל המידע היא להקפיד על שמירת הסודיות בנוגע למידע רגיש זה – לא רק כלפי גופים חיצוניים אלא גם בתוככי הארגון עצמו (כך שייחשפו אליו רק מי שמעורבים בתהליך ההחלטה)." (פס' 38).
בית המשפט מודע לכך, שהקפדה על הסייגים שקבע לבקשות למסירת מידע "תצריך השקעת משאבים מסוימת מצד מעסיקים", אבל אומר שהקפדה זו "דרושה כדי למנוע פגיעה לא מידתית בזכויותיהם של עובדים פוטנציאלים." (פס' 39).
בהתאם לנסיבות העניין, פסק הדין נכתב בפרספקטיבה של המשפט הציבורי ("נבהיר, כי המשך הדיון מבוסס על עקרונות המשפט הציבורי" נאמר בפסקה 16 לפסק הדין; ואכן דבר החקיקה היחיד שנזכר בו בהקשר של הזכות לפרטיות הוא סעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו). אבל העקרונות והכללים שנקבעו בו יש לקרוא ביחד עם הוראותיו של חוק הגנת הפרטיות.
מעסיק שדורש ממועמד למסור מידע פלילי פוגע בפרטיותו - פועל בניגוד להוראת סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות. יחד עם זאת, בהתקיים נסיבות מסוימות המעסיק עשוי לחסות בצל אחת ההגנות שמעמיד החוק (למשל, אם הפגיעה נעשתה לשם מילוי "חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית" או להגנת "עניין אישי כשר של הפוגע" - סעיף 18(2)(א) ו-(ב) לחוק). אבל גם בהתקיים אותן נסיבות, מעסיק שרוצה ליהנות מהגנת החוק חייב להקפיד… "על הסייגים… לבקשות למסירת מידע פלילי" (פס' 39) - שמפורטים בפסק הדין. במינוח של חוק הגנת הפרטיות: עליו לעמוד בדרישת תום הלב, וזו כוללת, בין היתר, יחס מידתי בין הפגיעה לבין התכלית ש"מכשירה" אותה (וראו: סעיף 20 לחוק: "חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2)").
מכאן נגזר גם היפוכו של דבר: מעסיק שדורש מידע פלילי ממועמד מבלי להקפיד על הכללים והסייגים שנקבעו בפסק הדין מסתכן בביצוע עוולה אזרחית ובנסיבות מסוימות גם בעבירה פלילית, על פי סעיף 5 לחוק.
תחולת ההלכה
כדרכו של עולם פסק הדין מתייחס בראש וראשונה לנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניו. אבל ממכלול הדברים ומאמירות מפורשות שבפסק הדין יש לכללים שנקבעו בו תחולה רחבה יותר.
* במקרה הנדון מדובר בבעל מכרז שהוא גוף דו מהותי אבל ההגבלות שפסק הדין מטיל על דרישת מידע פלילי חלות גם על מעסיק פרטי. למעשה, כאשר מדובר במעסיק פרטי, ההגבלות שבפסק הדין עשויות רק להתרחב. מדוע? נקודת המוצא של פסק הדין היא, שדרישת מידע פלילי מהווה פגיעה בפרטיות והיא תותר רק כאשר יש אינטרס לגיטימי נוגד (וכמובן רק במידה הדרושה לשם הגנת אותו אינטרס). אינטרס זה, אומר בית המשפט, רלבנטי "ביתר שאת לגופים דו-מהותיים, כדוגמת המשיב, הממלאים תפקידים ציבוריים לטובת הציבור כולו". כלומר, לכאורה האינטרס הנוגד חלש יותר כאשר אין מדובר בגוף דו מהותי שממלא תפקיד ציבורי. לכל היותר יוכל מעסיק לטעון, שאותם עקרונות, המצדיקים לעיתים פגיעה מידתית בפרטיות המועמד, ושבמקרה הנדון מוחלים על גוף דו מהותי, "עשויים להיות יפים גם בתחום הפרטי המובהק, בהתאם להקשר" (פסקה 36).
* במקרה הנדון נדרש המציע במכרז לספק מידע פלילי בתצהיר ולא בדרך אחרת. בית המשפט גם מזכיר את ועדת קנאי (ועדה בראשות פרופ' רות קנאי, שמונתה על ידי שר המשפטים לבחון היבטים הנוגעים לרישום הפלילי)(pdf) ש"חיוותה דעתה שמהיבטו של המשפט הרצוי, נכון היה להבחין בהקשר זה בין הצגת שאלות, לבין דרישה לחתימה על תצהיר שהוא 'בעל נפקויות משפטיות פליליות ברורות' … ולכן המליצה לאסור על דרישת מידע באמצעות תצהיר." (פסקה 41). אבל בית המשפט אינו מאמץ את ההבחנה הזו בפסיקתו ואינו קובע דין שונה לגבי דרישה לספק מידע פלילי שלא באמצעות תצהיר - למשל שאלה בעל פה שמופנית למועמד במהלך ראיון אישי.
גם קשה למצוא נימוק תקף שיבחין בין השתיים. נכון, ועדת קנאי הציעה הבחנה, אבל הבחנה זו רלבנטית לחוק המרשם הפלילי ולהנחה שהוא יוצר הסדר שלילי - לא להסדר ההלכתי החדש שנסמך על דיני הגנת הפרטיות.
לכל היותר אני מוצא בהבחנה זו, כפי שהיא מוצגת על ידי הוועדה, כוונה להקל על מועמד להעלים מידע פלילי מהמעסיק שעה שזה האחרון מציג דרישה לא חוקית למסור אותו). הפגיעה בפרטיות נובעת מטיב המידע שאותו מנסים להשיג – מידע שבית המשפט מגדירו כ"מידע פרטי…" ועל כן "באופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו" (פסקה 34). זכותו זו של המועמד לשמור על המידע האישי שלו בחסיונו אינה תלויה באופן שבו מנסים "לחלוב" אותו.
אני אומר את הדברים הללו משום שראיתי בעבר חוות דעת רבות שמנסות לשחרר את המעסיק מהחובה לקיים את הדין באמצעות אבחנות "יצירתיות" ודקדוקי עניות. "אפשר לטעון", יאמר המעסיק המתחכם, "שההלכה המחייבת על פי פסק הדין אינה חלה ואינה מגבילה את המעסיק ששואל מועמד בעל פה אם יש לו (למועמד) עבר פלילי". ובכן, "אפשר לטעון" – הנייר סובל הכול. אבל מעסיק שיסתמך על טענה מתחכמת מעין זו יבצע עוולה או עבירה על פי חוק הגנת הפרטיות.
יישום ואכיפה
ההסדר שנקבע בפסק הדין מבטא איזון בין הזכות לפרטיות והאינטרס הציבורי לשיקום עבריינים לבין אינטרסים ציבוריים ופרטיים שמצדיקים לאפשר למעסיק לשקול עבר פלילי של מועמד במקרים מסוימים. הבעיה המרכזית בהסדר זה היא בעיית היישום והאכיפה.
מי יקבע בכל מקרה ומקרה אילו עבירות הן רלבנטיות לביצוע התפקיד ועל כן ראוי לאפשר למעסיק לדרוש ממועמדים למסור לו מידע לגביהן (הרשעות בעבר, חקירות ואישומים בהווה)?
הדעת נותנת שמעסיק יטה להרחיב את רשימת העבירות שלגביהן יידרש המועמד למסור מידע פלילי ואילו המועמד יטה לצמצמה. הבעיה היא שבהעדר התערבות חיצונית, המעביד הוא זה שיחליט אילו עבירות יופיעו בדרישת המידע שהוא מציג למועמד. אותה בעיה קימת לגבי חריגות בוטות יותר מהמתווה שנקבע בפסק הדין, למשל: דרישה למסור מידע על עבירות שהתיישנו או נמחקו, או על חקירות שנסגרו ללא כתב אישום.
בדרך כלל הדרישה למסור מידע פלילי לא תיבחן על ידי גורם בלתי תלוי. אפשר שאכיפה מסוימת תיעשה באמצעות הנחיות רשם מאגרי המידע ובפעולות הפיקוח של הרשות למשפט ולטכנולוגיה במשרד המשפטים (ראו: טיוטת מדריך למעסיקים בנושא פרטיות בעבודה). יתכן גם שבמקרים נדירים תגיע רשימה כזו לבחינה שיפוטית - במסגרת דיון בתביעה שיגיש מועמד שנדחה או במקרה של עובד שפוטר לאחר שמעסיקו גילה שלא מסר מידע פלילי כפי שנדרש בעת קבלתו למשרה.
ועדיין, כמו במופעים רבים במישור יחסי העבודה – באין מנגנון פיקוח ואכיפה מעסיקים יוכלו להתעלם מהדין ולעשות כאוות נפשם. שהרי במשך שנים, חרף האיסור המפורש בחוק המרשם הפלילי הצטוו מועמדים לעבודה להביא עמם "תעודת יושר", כלומר את תדפיס הרישום הפלילי שלהם.
בעיית האכיפה יכולה להיפתר על דרך קביעת מנגנון מנהלי (דוגמת זה שקיים במקרה של פיטורי עובדת הרה) או שיפוטי (בדומה להסדר של אישור חוזה אחיד), שאישורו יהווה תנאי לחוקיות הדרישה. אבל בית המשפט אינו יכול להקים מנגנון שכזה. לשם כך נדרשת פעולה של המחוקק.
ובינתיים? מה יעשה מועמד שנדרש מועמד שמתמודד עם דרישת מידע פלילי שאינה עונה על התנאים שבפסק הדין? מה ייעשה למשל אם הוא נדרש לספר על חקירות שהתנהלו נגדו ונסגרו מבלי שהוגש כתב אישום? האם עליו לומר למעסיק: "קראתי את פסק הדין בעניין דיין-מפעל הפיס ואני יודע שאינך זכאי לשאול את מה ששאלת"?
אם כך יענה קרוב לוודאי שלא יקבל את המשרה. הוא גם יוכל לשקול הגשת תביעה נגד המעסיק. אבל בדרך כלל מועמד מחפש משרה ולא התדיינויות. כיצד יענה? לדעתי הוא אינו חייב לספר למעסיק על תיק החקירה שהתנהל נגדו ונסגר, וראוי שבית הדין – אם יידרש למקרה – לא יזקוף את הימנעותו זו לחובתו של המועמד. מעסיק, שניצל את יחסי הכוח כדי לקבל מידע אישי שאסור לו לדרוש, יהיה מושתק מלטעון נגד המועמד שנמנע מלמסור לו מידע זה או שמסר מידע חלקי.
בשולי הדברים - פרטיות ותקנת השבים ופרסום דיגיטלי של פסקי דין
על רקע הדיון בסוגיה מציין בית המשפט בשולי הדברים, את ועדת אנגלרד - "הוועדה לבחינת שאלות הנוגעות לפרסום פרטים מזהים בפסקי דין ובהחלטות של בתי המשפט ולעיון בתיקי בתי המשפט": "לשאלות אלה השקה עקיפה לענייננו, כיוון שפרסומם של פסקי דין במאגרים האלקטרוניים הופכת חלק מהמידע הקיים במרשם הפלילי לנגיש לכל אדם 'בלחיצת כפתור', ולפחות באופן חלקי מאפשרת לעיין במידע הנוגע להרשעות מבלי לבקשו מן הנוגע בדבר, לעתים אף בכל הנוגע להרשעות שהתיישנו".
אמנם מדובר באמרת אגב בלבד, אבל על רקע כל מה שנאמר בגוף פסק הדין דומה שבית המשפט מזהיר מפני פגיעה לא מדתית בזכות לפרטיות ובתכליות של חוק המרשם הפלילי – פגיעה שנגרמת כתוצאה מהפרסום הדיגיטלי של פסקי דין פליליים.
תכלית החקיקה פסק הדין והצורך בהסדר חקיקתי חדש
בית המשפט מתאר את חוק המרשם הפלילי, כהסדר שמגביל "מסירת מידע אודות רישום פלילי של אנשים הן כדי להגן על פרטיותם, והן כדי לאפשר 'תקנת שבים' למי שהורשעו בפלילים ומבקשים לפתוח 'דף חדש' בחייהם" (פס' 30). בהמשך הוא אומר שהחוק "רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו" ואינו יוצר הסדר שלילי המנוע קבלת מידע פלילי בדרכים אחרות.
"משהגענו לכלל מסקנה שחוק המרשם הפלילי עצמו אינו מסדיר את השאלה שבפנינו, התשובה שיש לתת לה אמורה להיגזר מדיני הגנת הפרטיות" (פס' 30). לכאורה, הדיון עוזב את חוק המרשם הפלילי ועובר למישור של דיני הגנת הפרטיות. אלא שמייד בהמשך אומר בית המשפט, שהתשובה לשאלה שלפניו "צריכה להביא בחשבון, בין השאר, את תכליותיו של חוק המרשם הפלילי, על מנת לוודא שבקשות לקבלת מידע הנעשות מחוץ לו אינן עוקפות באופן בלתי ראוי את הוראותיו" (פס' 35).
מהי התכלית שבית המשפט מזהה בחוק? אפשרות אחת היא, שבית המשפט סבור שתכלית החוק היא להגן על הפרטיות ועל "תקנת השבים" אך ורק מפני פגיעה הנובעת מקבלת מידע מהמרשם הפלילי ולא מפגיעה דומה הנובעת מהשגת אותו מידע ממקורות אחרים. את הפגיעה מהסוג השני מנסה בית המשפט לצמצם באמצעות הכללים שהוא קובע בהמשך פסק הדין.
אפשרות זו קוסמת לי בהיבט אחד. אפשר למצוא בה אמירה חשובה על אחריותה של המדינה לשמור על מאגרי המידע הציבוריים שהיא מנהלת, כדי שלא ייעשה בהם שימוש החורג ממטרותיהם. זה העקרון שעמד ביסוד פסיקת בית המשפט העליון בפרשת העברת המידע ממאגר מרשם האוכלוסין אל הבנקים. הפגיעה בפרטיות באותו עניין הוגדרה על ידי בית המשפט העליון כ"התחברות גוף פרטי, דרך קבע, למאגר מידע ממשלתי" , ונפסק שלא ניתן לעשות זאת אפילו לשם מטרות נעלות וחשובות, כל עוד אין חקיקה שתסדיר את חשיפת המאגר בפני אותם גופים פרטייים, ותבטיח שהם לא יוכלו לעשות בו שימוש החורג מהתכלית שלשמה הוא נחשף בפניהם (בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח (4) 842 (2004) 854). עקרון זה צריך לחול לדעתי גם במקרה של פרסום מאגר פסקי דין במדיה דיגיטלית: מדובר במאגר המכיל מידע רגיש ביותר, שהונגש באופן שמאפשר לבצע עיבודי מידע למטרות החורגות מאלו שלשמן נוצר המאגר.
אבל פרשנות צרה זו אינה מצליחה לשלול את האפשרות שהמחוקק התכוון להשיג הרבה יותר מכך. גם אם ביקש המחוקק להגן על מאגר המידע של המרשם הפלילי עדיין אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהוא ביקש גם להגן על תקנת השבים ועל הזכות לפרטיות.
ממכלול הדברים שבפסק הדין עולה שגם בית המשפט אינו מבין את תכלית החקיקה באופן צר. חוק המרשם הפלילי מוסיף ומשמש את בית המשפט - לעיתים כמקור להיקש, אבל לעיתים גם כנורמה מחייבת - גם במקרה של דרישה למסור מידע פלילי שלא באמצעות המרשם.
יוצא אפוא שהמחוקק ביקש להגן על הפרטיות ועל תקנת השבים, אלא שמשום מה הוא נמנע מלנקוט בכל הצעדים הדרושים להשגת המטרה. במקרה כזה עלול עוד מישהו לטעון שהחוק קובע הסדר שלילי מסוג אחר לגמרי, וששתיקת המחוקק היא למעשה היתר לכל מי שמבקש להשיג מידע פלילי של אדם אחר שלא באמצעות המרשם הפלילי. אבל טענה לקיומו של הסדר שלילי מעין זו היא קלושה. העקרון הפרשני שמחזיק את המחוקק כמי שזכויות האדם הן נר לרגליו מאפשר לנו לעיתים לפרש את שתיקת המחוקק כהסדר שלילי המגן על זכויות אלו אך לא להפך.
אבל שתיקתו ההולכת ומתמשכת של המחוקק יצרה מציאות קשה. בנסיבות העניין עמדו בפני בית המשפט שתי אפשרויות: האחת, לפרש את השתיקה כהסדר שלילי שמתעלם מצרכי החיים, ולקרוא למחוקק להשלים את שהחסיר. לו כך היה עושה, קרוב לוודאי שמעסיקים ציבוריים ופרטיים היו נזעקים ומפעילים לחצים על המחוקק כדי שיצור הסדר סביר ומאוזן יותר.
בית המשפט בחר באפשרות השנייה: הוא הניח שהמחוקק פשוט עשה "חצי עבודה" ופעל להשלמת החסר באמצעות הסדר שמאזן בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים. אבל בית המשפט אינו יכול לעשות את כל מלאכתו של המחוקק. לזה האחרון יש יתרון בכך שהוא יכול לקבוע הסדר כולל, מפורט יותר, והעיקר - להעמיד בחוק ערובות שיבטיחו שההסדר והאיזון הראוי יישמרו גם בשטח. עתה, לאחר מתן פסק הדין, משימה זו חשובה יותר מתמיד.
ראו עוד:
חוק המרשם הפלילי, התשמ"א-1981 (doc)
דוח ועדת קנאי לבחינת היבטים הנוגעים לרישום הפלילי (pdf)
רותי קמיני "אין להרשות למעסיקים לבקש ממועמדים לעבודה מידע פלילי" אתר נבו 4.3.2013 (pdf)
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה