מכוני המיון יאפשרו לנבחן לעיין בכל הציונים וההערכות על אישיותו. יוכלו להשמיט רק את צרכי המעסיק ודרישותיו

הסדר פשרה בין רשם מאגרי המידע לבין מכוני המיון: המכונים התחייבו לאפשר לנבחנים לעיין בחוות הדעת שהועברה למעסיק, לרבות כל הממצאים המסקנות וההערכות על תכונות האופי של הנבחן וכישוריו | יחד עם זאת, המכונים יוכלו להשמיט מחוות הדעת שיציגו לנבחן הערכות לגבי מידת ההתאמה בין המסקנות וההערכות הנ"ל ובין דרישות המעסיק או המשרה | הרשם יצטרך לבצע פעולות פיקוח ולוודא שהמכונים אינם נותנים פרשנות יצירתית ומרחיבה לחריג | ההסדר הוא פרי פשרה ומבטא את העמדה שתנחה את הרשם בפעולות פיקוח ואכיפה שיבצע ובהן בלבד | אין ללמוד ממנו דבר על הפרשנות הנכונה והראויה של חוק הגנת הפרטיות - זו מחייבת מתן זכות עיון מלאה בחוות הדעת שקיבל המעסיק | זכות עיון מלאה מתחייבת גם מדינים נוספים ומערכי יסוד חוקתיים | נדרש הסדר חקיקתי שיבטיח שהבחינה והמיון אינם משמשים כ"מכבסה" להפלייה אסורה | לעת הזו: לכו ועיינו בחוות הדעת בעניינכם. זכות העיון כוללת את האפשרות להעתיק את חווות הדעת, והיא תמומש ללא תשלום, במקום בו נערכה הבחינה ובשעות העבודה המקובלות במשק | לפרטים ראו את הודעת הרשם מיום 11.3.2013.

לפני כשנה הוציא רשם מאגרי המידע הנחיה, שבה הודיע על הפרשנות שתשמש אותו בפעולות אכיפה של הוראות חוק הגנת הפרטיות על מכוני לעבודה. ההנחיה מחיבת את המכונים "לאפשר לכל מועמד לעבודה שעבר מבחני מיון והתאמה - לקבל את חוות הדעת בדיוק כפי שנמסרה למעביד" (פסקה 2.7.5 להנחיה pdf).
מכוני המיון שהתנגדו להנחיה החדשה עתרו נגד הרשם והעלו טענות מטענות שונות (עתירה באתר רמו"ט). הדיון בעתירה הסתיים מבלי שבית המשפט הכריע בטענות המכונים לגופן. תחת זאת, ניתן פסק דין שמעגן הסדר פשרה שגיבשו המכונים והרשם: הוסכם שלעניין צעדי האכיפה העתידיים של הרשם יוכלו המכונים לחרוג במעט מהכלל הגורף של ההנחיה (ראו את הסדר הפשרה שנספח לפסק הדין שנותן לה תוקף - html pdf).

בהתאם למוסכם "ניתן יהיה להשמיט מחוות הדעת שתעמוד לעיונו של הנבחן, בכפוף ליתר ההוראות שנקבעו בהנחיה" את הפרטים הבאים:

(1) פרטים לגבי המעסיק הפוטנציאלי (להלן: "הארגון") אשר נמסרו למכון המיון על ידי הארגון לצורך ביצוע תפקידו של מכון המיון (מיון מועמדים למשרות בארגון);
(2) פרטים לגבי מאפיינים ספציפיים של המשרה אשר בהקשרה בוצע תהליך האבחון (להלן: "המשרה") ובכלל זה רשימת התכונות ומאפייני האישיות הנדרשים למשרה, אשר לדעת הארגון או המכון רלבנטיים לבדיקת התאמות המועמדים אליה;
(3) ניתוח מידת התאמתם של תכונותיו ומאפייני אישיותו של הנבחן למשרה בהתאם לפרטים שנמנו בסעיפים 1-2 לעיל, ולבד שהנתונים עצמם ופענוחם לגבי תכונותיו ואישיותו של הנבחן כלולים בחומר שנמסר לנבחן.

אני חושש שההסדר החדש עלול להוליד בעיות בעת יישומו ומקווה שרשם מאגרי המידע יוציא כמה הבהרות. בינתיים אנסה אני את כוחי. (עידכון: ראו את הודעת הרשם מיום 11.3.2011). 

להמשך הרשימה … מה יוכלו המכונים להסתיר מעיניו של הנבחן המעיין?
בעוד ששני הסעיפים הראשונים בהסדר הם ברורים יחסית, הסעיף השלישי עלול להוות בסיס לפרשנות שגויה ומרחיבה ולפרקטיקה עבריינית של המכונים. לא צריכים ללכת רחוק כדי להבין זאת. בידיעה שפורסמה ב-themarker מתואר ההסדר כך:

"מכוני המיון אינם נדרשים להעביר לעיונם של הנבחנים את מלוא ההנמקות לחוות הדעת הקובעות כי הם מתאימים או אינם מתאימים לתפקיד אליו הם רוצים להתקבל. הם יוכלו להשמיט מחוות הדעת את התכונות ומאפייני האישיות של העובד הנדרשים למילוי המשרה. כמו כן, נקבע בפשרה, שהמכונים יוכלו להשמיט את ניתוח התכונות והמאפיינים של המועמד, שיאלץ להסתפק בנתונים בסיסיים בלבד" (חיים ביאור "ניצחון חלקי למכוני המיון: יוכלו להסתיר מהנבחנים חלקים מחוות הדעת עליהם" theMarker 6.3.2013).

ולא היא. המועמד לא ייאלץ להסתפק "בנתונים בסיסיים בלבד" אלא זכאי לראות כל נתון, הבחנה, הערכה ומסקנה בחוות הדעת שיתייחסו לכישוריו ולתכונות האופי שלו. ככל שהיגד מסוג זה יופיע בחוות הדעת באותו חלק שקושר בינו ובין דרישות המשרה (החלק שמיועד לעיני המעסיק בלבד) יהיה על המכון להעתיק אותו גם לחלק שיועמד לעיון הנבחן.

אנסה להדגים זאת על שתי דוגמאות של היגדים טיפוסיים בחוות דעת מסכמת. להלן קטע מחוות דעת לדוגמא של מכון נועם:

"בעל יכולת שכלית גבוהה. מפגין חשיבה אנליטית ומסוגל לערוך אינטגרציה של נתונים. מעלה פתרונות נאותים בהם הוא מביא בחשבון מגבלות של זמן ומשאבים. עבודתו על פי רוב יעילה, אם כי תפקודו המעשי פחות טוב מיכולתו התיאורטית. טרם ביסס בשלות אישית מלאה. תמרוניו הבינאישיים לעיתים לא מתוחכמים, וקיימת חוסר בהירות ביחס להתמדתו ולהזדהותו עם התפקיד. הוא משמר יחסי עבודה נאותים ומצליח להבהיר דעותיו. הוא אחראי, מהימן ובעל מוסר עבודה טוב. במצבים מוכרים ויומיומיים הוא מסוגל לקבוע מהלכי פעולה תוך שהוא משתדל לנהל ולארגן באופן סמכותי ויעיל. יכולתו להיות בקשר עם גורמי חוץ ולייצג את המערכת היא ברמה בינונית למדי והוא מתקשה לתמרן ולשכנע נוכח מצבי לחץ ועמימות. הוא עלול להתקשות בהפעלת והנחיית אחרים בהעדר תמיכת הממונים עליו, והגדרות ברורות לביצוע. למרות פוטנציאל כישוריו השכליים הגבוה התאמתו הכוללת ברמה ממוצעת."

הקטע היחיד שאותו יוכל המכון למחוק בהתאם להסדר החדש הוא זה שסומן בקו חוצה. בדוגמא השנייה מתוארים קטעים מתוך חוות דעת שהוציא אחד המכונים הגדולים:

חוות הדעת כוללת התייחסות לדפוסי חשיבה ופעולה ומפורטים תפקודי המועמד, הפוטנציאל המצוי בו, היותו הישגי וכו'. חוות הדעת מתייחסת לתפקוד בינאישי ומציינת את היות הנבדק מנומס, ממושמע ואדיב וכיוצ"ב עניינים. לבסוף ניתנת ההערכה כלדקמן : "אדם מסגרתי, בעל מוסר עבודה ברמה בינונית. תפקודו מושפע מלחצים, ובשל כך יעילותו פוחתת לעיתים וכושר השיפוט שלו הופך פחות עניני. הוא אינו 'חזק' בתחום הבינאישי, וככזה יתקשה בתפקיד שעיקרו שיווק וייעוץ ללקוחות, ולכן ההמלצה לגביו בינונית בלבד".

גם כאן הקטע שאותו אפשר יהיה להשמיט הוא זה המסומן בקו. ככל שהמשפטים האחרים (או חלק מהם) יופיעו בחלק שקובע את מידת ההתאמה לתפקיד, יהא על המכון להעתיקם אל החלק שיועמד לעיון הנבחן. לא סימנתי את המילים "ולכן ההמלצה לגביו בינונית בלבד" משום שאין בה הערכה של מידת ההתאמה לדרישות התפקיד אלא המלצה - ההסדר אינו מתיר למכון להשמיט את ההמלצה.

החריג שנקבע בהסדר הפשרה לזכות העיון הוא למעשה פירוט (יתכן שגם הרחבה אבל קטנה) של החריג שכבר נקבע בהנחיה המקורית:

"אפשר יהיה להשמיט מחוות הדעת הנמסרת לנבחן פרטים הנוגעים למעביד שהזמין את הבחינה, רק בהתקיים כל התנאים הבאים: אין בהם "מידע" על הנבחן, כמשמעותו בסעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות; הם חושפים בפועל 'סוד מסחרי' של המעביד עצמו; השמטת הפרטים נדרשת במישרין למניעת חשיפת הסוד המסחרי" (פסקה 2.7.7 להנחיה pdf)

בהתאם לנוסח הסדר הפשרה, החריג שמתואר בה "כפוף ליתר ההוראות שנקבעו בהנחיה" בהקשר זה.

כיצד תוכל הנבחנת לדעת שהמכון לא השמיט משפטים שאסור לו להשמיט לפי ההסדר?
כאן התשובה היא פשוטה: המועמדת לא תוכל לדעת האם המכון השמיט מנוסח חוות הדעת שהעמיד לעיונה דברים שאסור לו להשמיט על פי ההסדר.

אם כך, כיצד נוודא שהנבחנים רואים את כל מה שהם זכאים לראות?
באמת בעייה. הערובה היחידה שעולה בדעתי כרגע היא שהרשם יצטרך לדאוג לזכויות הנבחנים ולוודא שהמאמצים הראויים והרבים שהשקיע עד כה לא ירדו לטמיון. הרשם יצטרך לבצע ביקורות והמכונים יהיו חייבים להציג לו את חוות הדעת המלאה ואת הנוסח החלקי, שעליו חתם הנבחן לאחר שעיין בו. ביקורות מעין אלו כדאי שייעשו הן באופן יזום והן בעקבות תלונה של נבחנים, שקיבלו לעיונם חוות דעת מקוצצת באופן חשוד.

האם ההסדר הוא דין מחייב?
בשום פנים ואופן לא. דין מחייב יש רק בחוקים ובפסקי דין. נבחנים שירצו בכך יוכלו לתבוע את המכון בבית המשפט ולדרוש לעיין בכל חוות הדעת שהועברה למעסיק (בהתאם להליך הקבוע בסעיף 15 לחוק הגנת הפרטיות, ובתקנות), או לתבוע פיצוי ממכון שלא עשה זאת, בדומה לתובענה הייצוגית שתלויה ועומדת בעניין זה (תצ (תא) 52961-03-12 שטולצמן נ' אדם מילא (pdf)). בית המשפט ידון בתביעה לעיין במה שהושמט מחוות הדעת בהתאם לפרשנות הראויה של הוראות החוק שמסדירות את זכות העיון.

למעלה מן הצורך נאמר שההסדר אינו רלבנטי במקרה שהמכון נדרש לחשוף את חוות הדעת המלאה על פי דין אחר כלשהו. כך, למשל, אם חוות הדעת נדרשת במסגרת גילוי מסמכים (בהליך שבין המכון לבין הנבחן, בין הנבחן לבין המעסיק או בכל הליך אחר) להסדר הפשרה (כמו גם להנחייה שהוא מתקן) אין כל נגיעה לכך.

יתר על כן. ההסדר אפילו אינו משקף בהכרח את עמדתו הפרשנית המלאה של רשם מאגרי המידע לגבי הפרשנות הנכונה של החוק. כזכור, ההסדר הוא פרי פשרה בין הרשם לבין מכוני המיון שעתרו נגדו. הוא מחייב את הרשם אך ורק בעת פעולות האכיפה שהוא מבצע. אין בהסדר כדי ללמד על העמדה שיציג הרשם בפני בית משפט ככל שיתבקש להופיע בפניו ולהציג את עמדתו.

למעשה, גם ההנחיה המקורית - זו שתוקנה בהסדר הפשרה - אינה מהווה עמדה פרשנית "טהורה" של הרשם, אלא פשרה פרקטית. כך, למשל, ההנחיה מתירה למכונים לאפשר לנבחן לעיין בחוות הדעת (וממילא גם להעתיק אותה) אך לא מחייבת אותם לתת לו עותק מצולם. בית המשפט העליון קבע זה מכבר, שזכות עיון כוללת גם קבלה של עותק צילומי (בג"ץ 7256/95 פישלר נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ(5) 1). הנחיית הרשם אינה משנה את הדין, וגם אינה משקפת בהכרח את עמדת הרשם לגבי הדין הרצוי. כל שניתן ללמוד מהאמור בהנחיה הוא שהרשם לא ינקוט בצעדי אכיפה נגד מכון שיימנע מלתת העתק צילומי של חוות הדעת. בדומה לזה: כל שניתן ללמוד מהתיקון להנחיה (הסדר הפשרה) הוא שהרשם לא יטיל סנקציה על מכון ישמיט מחוות הדעת שתועבר לעיון המועמד את ההתייחסויות למאפייני המשרה ולצרכי המעסיק.

דוגמא נוספת היא החריג שנקבע בהנחיה המקורית לגבי "סוד מסחרי" של המעסיק - החריג שאותו מפרט הסדר הפשרה (ראו לעיל את הציטוט מפסקה 2.7.7 להנחיה pdf). חריג זה אינו מעוגן בהוראות חוק הגנת הפרטיות. לרשם אין כוח להוסיף סייגים לזכות העיון, שאין להם בסיס בחוק. כל שהרשם יכול לעשות הוא להחליט, שמטעמים הקשורים בסדר עדיפויות או ביעילות האכיפה, הוא יימנע מלאכוף את זכות העיון בהתקיים נסיבות מוגדרות.

מהן הזכויות והאינטרסים הציבוריים שקופחו בהסדר הפשרה?
זכות העיון החלקית, שאותה יאכוף הרשם, מונעת מהנבחן לדעת את מלוא המידע ששימש לצורך קבלת החלטות גורליות לגביו. הנבחן גם לא יהיה מסוגל להעמיד למבחן ולביקורת את המסקנות וההערכות שחתכו את גורלו.

עו"ד גלעד לשם, העוסק בתחום העבודה, מסביר:

"למעסקים זכות לקבל לעבודה מועמד או לדחותו, על פי ראות עיניהם, אך בכפוף לאיסור ההפליה בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה… עד היום, מכוני המידע היו מעבירים למעסיקים מידע בדבר המועמד מבלי לחשוף אותו בפני המועמד, כך שלא יכול היה לדעת אם המעסיק פסל את העובד מכח הפליה אסורה או לאו… הנחיית הרשם בענייננו, הייתה המקום לתקן את העוולה שנגרמה למועמדים שלא התקבלו לעבודה מכח הפליה אסורה. חשיפת המידע המתקבל ממכוני המידע למועמד הייתה מביאה לידי ביטוי את חוק שוויון הזדמנויות, ומונעת אפשרות להפליה כאמור… ההסכמות בין מכוני המידע לרשם עלולות שלא לעמוד בקנה אחד עם הפסיקה וחוקי איסור ההפליה בעבודה, ולאפשר למעסיקים להמשיך ולדחות מועמדים תוך הפלייתם, וזאת ללא ידיעתם". (מערכת PsakDin.co.il "פשרה: מכוני מיון יתנו למועמדים מידע מצומצם" ynet 6.3.2013)

כך סבור גם בני וולך, בעבר מנהל משאבי אנוש בבנק מזרחי־טפחות ועד לאחרונה סמנכ"ל משאבי אנוש בחברה הממשלתית עשות אשקלון:

"העובדה שהחשיפה אינה מלאה יוצרת חיסרון - המעסיקים עדיין יוכלו לשמור כמה קלפים צמוד לחזה - הם לא יצטרכו גם להבא לחשוף את המניעים לקבלה או אי־קבלה של מועמד, והאפלייה תמשיך להתקיים" (חיים ביאור "מכוני מיון שקופים? אולי במאבק הבא" theMarker 14.3.2013).

כפי שמסביר פרופ' מיכאל בירנהק:

"יש זהות בין האדם לבין המידע על אודותיו. לפיכך שליטה של אחר (המדינה, המעסיק, התאגיד) במידע על אודות אדם שקולה לשליטה שיש לאותו אחר על האדם עצמו. אין כאן שיעבוד של הגוף וגם לא של הרוח, אבל יש כאן קשירת חוטים לאדם כמו לבובת מריונטה, וכך הוא אינו עצמאי עוד במעשיו אלא כפוף להחלטות שאחרים מקבלים לגביו על בסיס המידע שיש בידיהם על אודותיו… אדם שאינו שולט במידע על אודותיו אינו עוד ריבון לעצמו; הוא מסווג ומתויג על ידי אחרים בלי שנשאל, בלי שיש לו השפעה על הסיווג וללא זכות ערעור. ללא שליטה משפטית במידע על אודותינו – שליטה המושגת על ידי הזכות לפרטיות – נקלע למשפט הקפקאי של יוסף ק' " (מיכאל בירנהק "מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה" 90-91).

דברים אלה מתאימים ככפפה לתיאור מצבו של נבדק, שחי בצל מאגרי המידע שמחזיקים המכונים: אובדן השליטה במידע האישי שלו - אותו מידע שמשמש אחרים כבסיס לקבלת החלטות הרות גורל על עתידו ועל גורלו; העדר יכולת ממשית להגביל את השימושים שייעשו במידע, ואפילו למטרות החורגות מהמטרה המקורית שלשמה הוא "נשאב" ממנו; חוסר האונים הקפקאי לנוכח חסימת הגישה שלו עצמו ל"תיק הדיגיטלי" ול"פרופיל" שלו, שנמצא בחזקתו של מכון המיון. אלו הם המופעים שאיתם באות להתמודד הוראות החוק הנוגעות למאגרי מידע. תכליתן של הוראות אלו היא להבטיח את שליטתו של אדם, ובעניינו של הנבדק, ב"מידע" האישי שמחזיקים עליו אחרים ובגורלו.

זאת ועוד. הנבחן גם לא יהיה מסוגל להעמיד למבחן ולביקורת את המסקנות וההערכות שחתכו את גורלו. רופאים, עורכי דין ומומחים אחרים שכותבים חוות דעת בתחום מומחיותם עלולים להיכשל ולהתרשל. זה יכול לקרות לכל אחד מאיתנו ולכן אנו דואגים לביטוח אחריות מקצועית. למכונים זה לא יקרה לעולם, וגם אם יקרה - הנבחן הנפגע לא ידע על כך.

דווקא מעסיק שגייס מועמד לעבודה על סמך חוות דעת רשלנית הוא שעשוי לתבוע או לבוא בטרוניה למכון. עובדה זו מהווה תמריץ להחמיר עם הנבחן ולא להמליץ עליו בכל מקרה של ספק. מועמד שנדחה על סמך המלצות והערכות של מכון מיון לא ייכלל בסטטיסטיקות של הצלחה או כישלון. איני אומר שהמכונים פועלים לפי תמריץ זה, אבל דיי בקיומו כדי להדגיש את העוול שנוצר עקב שלילת יכולתו של הנבחן לבקר את חוות הדעת בעניינו.

בעצם זו היתה אחת המטרות המוצהרות של הנחיית הרשם:

"חשיבות מיוחדת יש לזכות העיון בתוצאות מבחני התאמה לעבודה, משום שהם משמשים בסיס לקבלת החלטות בעלות השפעה מכרעת על עתידו של המועמד. למועמד הנבחן זכות לדעת מהו המידע על בסיסו התקבלה החלטת המעביד בהכרעה שקיבל לגביו, על מנת שיוכל להחליט כיצד להמשיך לפעול, ובמידה שירצה בכך, להעמידה למבחן משפטי, או לטעון כי התקבלה משיקולים זרים או מפלים. על מנת לאפשר מימושה של זכות זו, נדרש המועמד לקבל את המידע שנצבר אודותיו. יתרה מזאת, קיימת חשיבות לאפשר למועמד בקרה לא רק על האופן שבו יושמו מבחני ההתאמה עליו באופן ספציפי - אלא גם על תוקפם ומהימנותם באופן כללי: כמפורט לעיל, ניתן להכשיר את מבחני המיון לעבודה רק אם יוכח שנעשו לתכלית ראויה ושהפגיעה בפרטיות גלומה בהם לא עלתה על הנדרש" (פסקה 2.7.2-3 להנחיה pdf).

זכות העיון המקוצצת אינה עונה על בעייה החמורה הזו. את זאת ניתן לעשות בהליכים משפטיים (לרבות בעילה לפי חוק הגנת הפרטיות) או בחקיקה שיזמו משרד התמ"ת, משרד המשפטים, נציבות השוויון בעבודה או חברי הכנסת (ראו עוד: יהודה קונפורטס "הזכות לפרטיות של מחפשי העבודה" אנשים ומחשבים 6.3.2013).

מה נקודת האור?
הצד החיובי בהסדר הפשרה הוא כמובן שעתה יוכלו נבחנות ונבחנים לממש סוף סוף את זכות העיון. נכון שזכות זו עמדה להם מזה שנים, עוד לפני שהרשם הוציא את ההנחיה שלו, אבל בפועל זה לא קרה משום שכמו במקרים רבים, מי שמחזיק במידע - המכונים (או לפחות חלקם הגדול) - עשה כראות עיניו ופעל בניגוד לדין. כפי שאמר אחד מהמומחים בתחום, פרופ' ברוך נבו: "לדעתי הצטברו בארץ עשרות אלפי אנשים שעברו תהליכים שנושאים טינה מצטברת. יש לנו כאן בעיה כפסיכולוגים." ("שיחות", שידורי אונ' חיפה בנושא: מבחני מיון והשמה לעבודה youtube). אבל טינה ותסכול כשלעצמם אינם מקדמים דבר. מימוש חלקי של זכות העיון (על פי הסדר הפשרה) אינו מונעת מכם להמשיך ולהאבק על זכות עיון מלאה.

לכו לעיין בתוצאות המבחנים שעברתם. בהתאם להנחיה ובהתאם להתחייבות המכונים לקיימה (בכפוף לחריג של הסדר הפשרה): "העיון יינתן במקום בו נערכה הבחינה (או במקום אחר לשביעות רצונו של המעיין) ובשעות העבודה המקובלות במשק, ובתנאי שתינתן למעיין האפשרות להעתיק בכתב יד את חוות הדעת במלואה אם ירצה בכך."