מכוני המיון יאפשרו לנבחן לעיין בכל הציונים וההערכות על אישיותו. יוכלו להשמיט רק את צרכי המעסיק ודרישותיו

הסדר פשרה בין רשם מאגרי המידע לבין מכוני המיון: המכונים התחייבו לאפשר לנבחנים לעיין בחוות הדעת שהועברה למעסיק, לרבות כל הממצאים המסקנות וההערכות על תכונות האופי של הנבחן וכישוריו | יחד עם זאת, המכונים יוכלו להשמיט מחוות הדעת שיציגו לנבחן הערכות לגבי מידת ההתאמה בין המסקנות וההערכות הנ"ל ובין דרישות המעסיק או המשרה | הרשם יצטרך לבצע פעולות פיקוח ולוודא שהמכונים אינם נותנים פרשנות יצירתית ומרחיבה לחריג | ההסדר הוא פרי פשרה ומבטא את העמדה שתנחה את הרשם בפעולות פיקוח ואכיפה שיבצע ובהן בלבד | אין ללמוד ממנו דבר על הפרשנות הנכונה והראויה של חוק הגנת הפרטיות - זו מחייבת מתן זכות עיון מלאה בחוות הדעת שקיבל המעסיק | זכות עיון מלאה מתחייבת גם מדינים נוספים ומערכי יסוד חוקתיים | נדרש הסדר חקיקתי שיבטיח שהבחינה והמיון אינם משמשים כ"מכבסה" להפלייה אסורה | לעת הזו: לכו ועיינו בחוות הדעת בעניינכם. זכות העיון כוללת את האפשרות להעתיק את חווות הדעת, והיא תמומש ללא תשלום, במקום בו נערכה הבחינה ובשעות העבודה המקובלות במשק | לפרטים ראו את הודעת הרשם מיום 11.3.2013.

לפני כשנה הוציא רשם מאגרי המידע הנחיה, שבה הודיע על הפרשנות שתשמש אותו בפעולות אכיפה של הוראות חוק הגנת הפרטיות על מכוני לעבודה. ההנחיה מחיבת את המכונים "לאפשר לכל מועמד לעבודה שעבר מבחני מיון והתאמה - לקבל את חוות הדעת בדיוק כפי שנמסרה למעביד" (פסקה 2.7.5 להנחיה pdf).
מכוני המיון שהתנגדו להנחיה החדשה עתרו נגד הרשם והעלו טענות מטענות שונות (עתירה באתר רמו"ט). הדיון בעתירה הסתיים מבלי שבית המשפט הכריע בטענות המכונים לגופן. תחת זאת, ניתן פסק דין שמעגן הסדר פשרה שגיבשו המכונים והרשם: הוסכם שלעניין צעדי האכיפה העתידיים של הרשם יוכלו המכונים לחרוג במעט מהכלל הגורף של ההנחיה (ראו את הסדר הפשרה שנספח לפסק הדין שנותן לה תוקף - html pdf).

בהתאם למוסכם "ניתן יהיה להשמיט מחוות הדעת שתעמוד לעיונו של הנבחן, בכפוף ליתר ההוראות שנקבעו בהנחיה" את הפרטים הבאים:

(1) פרטים לגבי המעסיק הפוטנציאלי (להלן: "הארגון") אשר נמסרו למכון המיון על ידי הארגון לצורך ביצוע תפקידו של מכון המיון (מיון מועמדים למשרות בארגון);
(2) פרטים לגבי מאפיינים ספציפיים של המשרה אשר בהקשרה בוצע תהליך האבחון (להלן: "המשרה") ובכלל זה רשימת התכונות ומאפייני האישיות הנדרשים למשרה, אשר לדעת הארגון או המכון רלבנטיים לבדיקת התאמות המועמדים אליה;
(3) ניתוח מידת התאמתם של תכונותיו ומאפייני אישיותו של הנבחן למשרה בהתאם לפרטים שנמנו בסעיפים 1-2 לעיל, ולבד שהנתונים עצמם ופענוחם לגבי תכונותיו ואישיותו של הנבחן כלולים בחומר שנמסר לנבחן.

אני חושש שההסדר החדש עלול להוליד בעיות בעת יישומו ומקווה שרשם מאגרי המידע יוציא כמה הבהרות. בינתיים אנסה אני את כוחי. (עידכון: ראו את הודעת הרשם מיום 11.3.2011). 

להמשך הרשימה … מה יוכלו המכונים להסתיר מעיניו של הנבחן המעיין?
בעוד ששני הסעיפים הראשונים בהסדר הם ברורים יחסית, הסעיף השלישי עלול להוות בסיס לפרשנות שגויה ומרחיבה ולפרקטיקה עבריינית של המכונים. לא צריכים ללכת רחוק כדי להבין זאת. בידיעה שפורסמה ב-themarker מתואר ההסדר כך:

"מכוני המיון אינם נדרשים להעביר לעיונם של הנבחנים את מלוא ההנמקות לחוות הדעת הקובעות כי הם מתאימים או אינם מתאימים לתפקיד אליו הם רוצים להתקבל. הם יוכלו להשמיט מחוות הדעת את התכונות ומאפייני האישיות של העובד הנדרשים למילוי המשרה. כמו כן, נקבע בפשרה, שהמכונים יוכלו להשמיט את ניתוח התכונות והמאפיינים של המועמד, שיאלץ להסתפק בנתונים בסיסיים בלבד" (חיים ביאור "ניצחון חלקי למכוני המיון: יוכלו להסתיר מהנבחנים חלקים מחוות הדעת עליהם" theMarker 6.3.2013).

ולא היא. המועמד לא ייאלץ להסתפק "בנתונים בסיסיים בלבד" אלא זכאי לראות כל נתון, הבחנה, הערכה ומסקנה בחוות הדעת שיתייחסו לכישוריו ולתכונות האופי שלו. ככל שהיגד מסוג זה יופיע בחוות הדעת באותו חלק שקושר בינו ובין דרישות המשרה (החלק שמיועד לעיני המעסיק בלבד) יהיה על המכון להעתיק אותו גם לחלק שיועמד לעיון הנבחן.

אנסה להדגים זאת על שתי דוגמאות של היגדים טיפוסיים בחוות דעת מסכמת. להלן קטע מחוות דעת לדוגמא של מכון נועם:

"בעל יכולת שכלית גבוהה. מפגין חשיבה אנליטית ומסוגל לערוך אינטגרציה של נתונים. מעלה פתרונות נאותים בהם הוא מביא בחשבון מגבלות של זמן ומשאבים. עבודתו על פי רוב יעילה, אם כי תפקודו המעשי פחות טוב מיכולתו התיאורטית. טרם ביסס בשלות אישית מלאה. תמרוניו הבינאישיים לעיתים לא מתוחכמים, וקיימת חוסר בהירות ביחס להתמדתו ולהזדהותו עם התפקיד. הוא משמר יחסי עבודה נאותים ומצליח להבהיר דעותיו. הוא אחראי, מהימן ובעל מוסר עבודה טוב. במצבים מוכרים ויומיומיים הוא מסוגל לקבוע מהלכי פעולה תוך שהוא משתדל לנהל ולארגן באופן סמכותי ויעיל. יכולתו להיות בקשר עם גורמי חוץ ולייצג את המערכת היא ברמה בינונית למדי והוא מתקשה לתמרן ולשכנע נוכח מצבי לחץ ועמימות. הוא עלול להתקשות בהפעלת והנחיית אחרים בהעדר תמיכת הממונים עליו, והגדרות ברורות לביצוע. למרות פוטנציאל כישוריו השכליים הגבוה התאמתו הכוללת ברמה ממוצעת."

הקטע היחיד שאותו יוכל המכון למחוק בהתאם להסדר החדש הוא זה שסומן בקו חוצה. בדוגמא השנייה מתוארים קטעים מתוך חוות דעת שהוציא אחד המכונים הגדולים:

חוות הדעת כוללת התייחסות לדפוסי חשיבה ופעולה ומפורטים תפקודי המועמד, הפוטנציאל המצוי בו, היותו הישגי וכו'. חוות הדעת מתייחסת לתפקוד בינאישי ומציינת את היות הנבדק מנומס, ממושמע ואדיב וכיוצ"ב עניינים. לבסוף ניתנת ההערכה כלדקמן : "אדם מסגרתי, בעל מוסר עבודה ברמה בינונית. תפקודו מושפע מלחצים, ובשל כך יעילותו פוחתת לעיתים וכושר השיפוט שלו הופך פחות עניני. הוא אינו 'חזק' בתחום הבינאישי, וככזה יתקשה בתפקיד שעיקרו שיווק וייעוץ ללקוחות, ולכן ההמלצה לגביו בינונית בלבד".

גם כאן הקטע שאותו אפשר יהיה להשמיט הוא זה המסומן בקו. ככל שהמשפטים האחרים (או חלק מהם) יופיעו בחלק שקובע את מידת ההתאמה לתפקיד, יהא על המכון להעתיקם אל החלק שיועמד לעיון הנבחן. לא סימנתי את המילים "ולכן ההמלצה לגביו בינונית בלבד" משום שאין בה הערכה של מידת ההתאמה לדרישות התפקיד אלא המלצה - ההסדר אינו מתיר למכון להשמיט את ההמלצה.

החריג שנקבע בהסדר הפשרה לזכות העיון הוא למעשה פירוט (יתכן שגם הרחבה אבל קטנה) של החריג שכבר נקבע בהנחיה המקורית:

"אפשר יהיה להשמיט מחוות הדעת הנמסרת לנבחן פרטים הנוגעים למעביד שהזמין את הבחינה, רק בהתקיים כל התנאים הבאים: אין בהם "מידע" על הנבחן, כמשמעותו בסעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות; הם חושפים בפועל 'סוד מסחרי' של המעביד עצמו; השמטת הפרטים נדרשת במישרין למניעת חשיפת הסוד המסחרי" (פסקה 2.7.7 להנחיה pdf)

בהתאם לנוסח הסדר הפשרה, החריג שמתואר בה "כפוף ליתר ההוראות שנקבעו בהנחיה" בהקשר זה.

כיצד תוכל הנבחנת לדעת שהמכון לא השמיט משפטים שאסור לו להשמיט לפי ההסדר?
כאן התשובה היא פשוטה: המועמדת לא תוכל לדעת האם המכון השמיט מנוסח חוות הדעת שהעמיד לעיונה דברים שאסור לו להשמיט על פי ההסדר.

אם כך, כיצד נוודא שהנבחנים רואים את כל מה שהם זכאים לראות?
באמת בעייה. הערובה היחידה שעולה בדעתי כרגע היא שהרשם יצטרך לדאוג לזכויות הנבחנים ולוודא שהמאמצים הראויים והרבים שהשקיע עד כה לא ירדו לטמיון. הרשם יצטרך לבצע ביקורות והמכונים יהיו חייבים להציג לו את חוות הדעת המלאה ואת הנוסח החלקי, שעליו חתם הנבחן לאחר שעיין בו. ביקורות מעין אלו כדאי שייעשו הן באופן יזום והן בעקבות תלונה של נבחנים, שקיבלו לעיונם חוות דעת מקוצצת באופן חשוד.

האם ההסדר הוא דין מחייב?
בשום פנים ואופן לא. דין מחייב יש רק בחוקים ובפסקי דין. נבחנים שירצו בכך יוכלו לתבוע את המכון בבית המשפט ולדרוש לעיין בכל חוות הדעת שהועברה למעסיק (בהתאם להליך הקבוע בסעיף 15 לחוק הגנת הפרטיות, ובתקנות), או לתבוע פיצוי ממכון שלא עשה זאת, בדומה לתובענה הייצוגית שתלויה ועומדת בעניין זה (תצ (תא) 52961-03-12 שטולצמן נ' אדם מילא (pdf)). בית המשפט ידון בתביעה לעיין במה שהושמט מחוות הדעת בהתאם לפרשנות הראויה של הוראות החוק שמסדירות את זכות העיון.

למעלה מן הצורך נאמר שההסדר אינו רלבנטי במקרה שהמכון נדרש לחשוף את חוות הדעת המלאה על פי דין אחר כלשהו. כך, למשל, אם חוות הדעת נדרשת במסגרת גילוי מסמכים (בהליך שבין המכון לבין הנבחן, בין הנבחן לבין המעסיק או בכל הליך אחר) להסדר הפשרה (כמו גם להנחייה שהוא מתקן) אין כל נגיעה לכך.

יתר על כן. ההסדר אפילו אינו משקף בהכרח את עמדתו הפרשנית המלאה של רשם מאגרי המידע לגבי הפרשנות הנכונה של החוק. כזכור, ההסדר הוא פרי פשרה בין הרשם לבין מכוני המיון שעתרו נגדו. הוא מחייב את הרשם אך ורק בעת פעולות האכיפה שהוא מבצע. אין בהסדר כדי ללמד על העמדה שיציג הרשם בפני בית משפט ככל שיתבקש להופיע בפניו ולהציג את עמדתו.

למעשה, גם ההנחיה המקורית - זו שתוקנה בהסדר הפשרה - אינה מהווה עמדה פרשנית "טהורה" של הרשם, אלא פשרה פרקטית. כך, למשל, ההנחיה מתירה למכונים לאפשר לנבחן לעיין בחוות הדעת (וממילא גם להעתיק אותה) אך לא מחייבת אותם לתת לו עותק מצולם. בית המשפט העליון קבע זה מכבר, שזכות עיון כוללת גם קבלה של עותק צילומי (בג"ץ 7256/95 פישלר נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ(5) 1). הנחיית הרשם אינה משנה את הדין, וגם אינה משקפת בהכרח את עמדת הרשם לגבי הדין הרצוי. כל שניתן ללמוד מהאמור בהנחיה הוא שהרשם לא ינקוט בצעדי אכיפה נגד מכון שיימנע מלתת העתק צילומי של חוות הדעת. בדומה לזה: כל שניתן ללמוד מהתיקון להנחיה (הסדר הפשרה) הוא שהרשם לא יטיל סנקציה על מכון ישמיט מחוות הדעת שתועבר לעיון המועמד את ההתייחסויות למאפייני המשרה ולצרכי המעסיק.

דוגמא נוספת היא החריג שנקבע בהנחיה המקורית לגבי "סוד מסחרי" של המעסיק - החריג שאותו מפרט הסדר הפשרה (ראו לעיל את הציטוט מפסקה 2.7.7 להנחיה pdf). חריג זה אינו מעוגן בהוראות חוק הגנת הפרטיות. לרשם אין כוח להוסיף סייגים לזכות העיון, שאין להם בסיס בחוק. כל שהרשם יכול לעשות הוא להחליט, שמטעמים הקשורים בסדר עדיפויות או ביעילות האכיפה, הוא יימנע מלאכוף את זכות העיון בהתקיים נסיבות מוגדרות.

מהן הזכויות והאינטרסים הציבוריים שקופחו בהסדר הפשרה?
זכות העיון החלקית, שאותה יאכוף הרשם, מונעת מהנבחן לדעת את מלוא המידע ששימש לצורך קבלת החלטות גורליות לגביו. הנבחן גם לא יהיה מסוגל להעמיד למבחן ולביקורת את המסקנות וההערכות שחתכו את גורלו.

עו"ד גלעד לשם, העוסק בתחום העבודה, מסביר:

"למעסקים זכות לקבל לעבודה מועמד או לדחותו, על פי ראות עיניהם, אך בכפוף לאיסור ההפליה בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה… עד היום, מכוני המידע היו מעבירים למעסיקים מידע בדבר המועמד מבלי לחשוף אותו בפני המועמד, כך שלא יכול היה לדעת אם המעסיק פסל את העובד מכח הפליה אסורה או לאו… הנחיית הרשם בענייננו, הייתה המקום לתקן את העוולה שנגרמה למועמדים שלא התקבלו לעבודה מכח הפליה אסורה. חשיפת המידע המתקבל ממכוני המידע למועמד הייתה מביאה לידי ביטוי את חוק שוויון הזדמנויות, ומונעת אפשרות להפליה כאמור… ההסכמות בין מכוני המידע לרשם עלולות שלא לעמוד בקנה אחד עם הפסיקה וחוקי איסור ההפליה בעבודה, ולאפשר למעסיקים להמשיך ולדחות מועמדים תוך הפלייתם, וזאת ללא ידיעתם". (מערכת PsakDin.co.il "פשרה: מכוני מיון יתנו למועמדים מידע מצומצם" ynet 6.3.2013)

כך סבור גם בני וולך, בעבר מנהל משאבי אנוש בבנק מזרחי־טפחות ועד לאחרונה סמנכ"ל משאבי אנוש בחברה הממשלתית עשות אשקלון:

"העובדה שהחשיפה אינה מלאה יוצרת חיסרון - המעסיקים עדיין יוכלו לשמור כמה קלפים צמוד לחזה - הם לא יצטרכו גם להבא לחשוף את המניעים לקבלה או אי־קבלה של מועמד, והאפלייה תמשיך להתקיים" (חיים ביאור "מכוני מיון שקופים? אולי במאבק הבא" theMarker 14.3.2013).

כפי שמסביר פרופ' מיכאל בירנהק:

"יש זהות בין האדם לבין המידע על אודותיו. לפיכך שליטה של אחר (המדינה, המעסיק, התאגיד) במידע על אודות אדם שקולה לשליטה שיש לאותו אחר על האדם עצמו. אין כאן שיעבוד של הגוף וגם לא של הרוח, אבל יש כאן קשירת חוטים לאדם כמו לבובת מריונטה, וכך הוא אינו עצמאי עוד במעשיו אלא כפוף להחלטות שאחרים מקבלים לגביו על בסיס המידע שיש בידיהם על אודותיו… אדם שאינו שולט במידע על אודותיו אינו עוד ריבון לעצמו; הוא מסווג ומתויג על ידי אחרים בלי שנשאל, בלי שיש לו השפעה על הסיווג וללא זכות ערעור. ללא שליטה משפטית במידע על אודותינו – שליטה המושגת על ידי הזכות לפרטיות – נקלע למשפט הקפקאי של יוסף ק' " (מיכאל בירנהק "מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה" 90-91).

דברים אלה מתאימים ככפפה לתיאור מצבו של נבדק, שחי בצל מאגרי המידע שמחזיקים המכונים: אובדן השליטה במידע האישי שלו - אותו מידע שמשמש אחרים כבסיס לקבלת החלטות הרות גורל על עתידו ועל גורלו; העדר יכולת ממשית להגביל את השימושים שייעשו במידע, ואפילו למטרות החורגות מהמטרה המקורית שלשמה הוא "נשאב" ממנו; חוסר האונים הקפקאי לנוכח חסימת הגישה שלו עצמו ל"תיק הדיגיטלי" ול"פרופיל" שלו, שנמצא בחזקתו של מכון המיון. אלו הם המופעים שאיתם באות להתמודד הוראות החוק הנוגעות למאגרי מידע. תכליתן של הוראות אלו היא להבטיח את שליטתו של אדם, ובעניינו של הנבדק, ב"מידע" האישי שמחזיקים עליו אחרים ובגורלו.

זאת ועוד. הנבחן גם לא יהיה מסוגל להעמיד למבחן ולביקורת את המסקנות וההערכות שחתכו את גורלו. רופאים, עורכי דין ומומחים אחרים שכותבים חוות דעת בתחום מומחיותם עלולים להיכשל ולהתרשל. זה יכול לקרות לכל אחד מאיתנו ולכן אנו דואגים לביטוח אחריות מקצועית. למכונים זה לא יקרה לעולם, וגם אם יקרה - הנבחן הנפגע לא ידע על כך.

דווקא מעסיק שגייס מועמד לעבודה על סמך חוות דעת רשלנית הוא שעשוי לתבוע או לבוא בטרוניה למכון. עובדה זו מהווה תמריץ להחמיר עם הנבחן ולא להמליץ עליו בכל מקרה של ספק. מועמד שנדחה על סמך המלצות והערכות של מכון מיון לא ייכלל בסטטיסטיקות של הצלחה או כישלון. איני אומר שהמכונים פועלים לפי תמריץ זה, אבל דיי בקיומו כדי להדגיש את העוול שנוצר עקב שלילת יכולתו של הנבחן לבקר את חוות הדעת בעניינו.

בעצם זו היתה אחת המטרות המוצהרות של הנחיית הרשם:

"חשיבות מיוחדת יש לזכות העיון בתוצאות מבחני התאמה לעבודה, משום שהם משמשים בסיס לקבלת החלטות בעלות השפעה מכרעת על עתידו של המועמד. למועמד הנבחן זכות לדעת מהו המידע על בסיסו התקבלה החלטת המעביד בהכרעה שקיבל לגביו, על מנת שיוכל להחליט כיצד להמשיך לפעול, ובמידה שירצה בכך, להעמידה למבחן משפטי, או לטעון כי התקבלה משיקולים זרים או מפלים. על מנת לאפשר מימושה של זכות זו, נדרש המועמד לקבל את המידע שנצבר אודותיו. יתרה מזאת, קיימת חשיבות לאפשר למועמד בקרה לא רק על האופן שבו יושמו מבחני ההתאמה עליו באופן ספציפי - אלא גם על תוקפם ומהימנותם באופן כללי: כמפורט לעיל, ניתן להכשיר את מבחני המיון לעבודה רק אם יוכח שנעשו לתכלית ראויה ושהפגיעה בפרטיות גלומה בהם לא עלתה על הנדרש" (פסקה 2.7.2-3 להנחיה pdf).

זכות העיון המקוצצת אינה עונה על בעייה החמורה הזו. את זאת ניתן לעשות בהליכים משפטיים (לרבות בעילה לפי חוק הגנת הפרטיות) או בחקיקה שיזמו משרד התמ"ת, משרד המשפטים, נציבות השוויון בעבודה או חברי הכנסת (ראו עוד: יהודה קונפורטס "הזכות לפרטיות של מחפשי העבודה" אנשים ומחשבים 6.3.2013).

מה נקודת האור?
הצד החיובי בהסדר הפשרה הוא כמובן שעתה יוכלו נבחנות ונבחנים לממש סוף סוף את זכות העיון. נכון שזכות זו עמדה להם מזה שנים, עוד לפני שהרשם הוציא את ההנחיה שלו, אבל בפועל זה לא קרה משום שכמו במקרים רבים, מי שמחזיק במידע - המכונים (או לפחות חלקם הגדול) - עשה כראות עיניו ופעל בניגוד לדין. כפי שאמר אחד מהמומחים בתחום, פרופ' ברוך נבו: "לדעתי הצטברו בארץ עשרות אלפי אנשים שעברו תהליכים שנושאים טינה מצטברת. יש לנו כאן בעיה כפסיכולוגים." ("שיחות", שידורי אונ' חיפה בנושא: מבחני מיון והשמה לעבודה youtube). אבל טינה ותסכול כשלעצמם אינם מקדמים דבר. מימוש חלקי של זכות העיון (על פי הסדר הפשרה) אינו מונעת מכם להמשיך ולהאבק על זכות עיון מלאה.

לכו לעיין בתוצאות המבחנים שעברתם. בהתאם להנחיה ובהתאם להתחייבות המכונים לקיימה (בכפוף לחריג של הסדר הפשרה): "העיון יינתן במקום בו נערכה הבחינה (או במקום אחר לשביעות רצונו של המעיין) ובשעות העבודה המקובלות במשק, ובתנאי שתינתן למעיין האפשרות להעתיק בכתב יד את חוות הדעת במלואה אם ירצה בכך."

שתיקתו ההולכת ומתמשכת של המחוקק - מתי מותר לדרוש ממועמד לעבודה למסור מידע על עברו הפלילי

פסק דין חדש של בית המשפט העליון קובע הלכה חשובה לגבי גבולות הפגיעה המותרת בפרטיות מועמד לעבודה –  מה מותר לשאול אותו לגבי חקירות והרשעות בפלילים, ואלו תנאים חייבים להתקיים על מנת שדרישת המידע תהיה חוקית (ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס (21.2.2013, השופטת ברק-ארז, בהסכמה של השופטת ארבל והשופט דנציגר) (אתר בתי המשפט) (נבו doc)).

העקרונות והכללים שגזרתי מפסק הדין לאחר שקראתי אותו במשולב עם חוק הגנת הפרטיות:

• חוק המרשם הפלילי אוסר על מעסיקים להשיג במישרין או בעקיפין מידע מן המרשם הפלילי, אבל אינו אוסר על הצגת דרישת "מידע פלילי" מהמועמד. עדיין, דרישה כזו מהווה פגיעה בזכות לפרטיות. 
• למועמד לעבודה אין חופש בחירה אמיתי ועל כן המעסיק אינו יכול לטעון ש"הסכים" לפגיעה. 
• יחד עם זאת, יש משרות ונסיבות שלגביהן קיים אינטרס לגיטימי של המעסיק דורש המידע. אינטרס זה עשוי לבסס הגנה מפני תביעה אזרחית או אישום פלילי לפי חוק הגנת הפרטיות. מעסיק שחפץ להתגונן צריך להראות שהדרישה לקבל מידע פלילי מהמועמד היתה רלבנטית, לתכלית ראויה ומידתית. 
• אסור לדרוש מהמועמד למסור מידע על תיקי חקירה שנסגרו או על הרשעות שהתיישנו ונמחקו.
• לעומת זאת, דרישה למסור מידע על הרשעות מהעבר ועל חקירות וכתבי אישום בהווה עשויה להיות רלבנטית. אך בכך לא די - עליה להיות גם מידתית. לצורך כך על המעסיק לתחום מראש את הדרישה להרשעות ולחקירות שרלבנטיות למשרה. דרישה גורפת לקבל מידע פלילי שאינה מבחינה בין משרה למשרה תחשב על פניה כפגיעה לא מידתית בפרטיות המועמד.
• בקשה לקבל ממועמד מידע פלילי תועלה על טופס ותנקוב באופן ספציפי בעבירות שלגביהן נדרש מידע על חקירות, כתבי אישום תלויים ועומדים והרשעות. טופס הבקשה גם צריך להבהיר למועמד במפורש כי אינו נדרש למסור מידע בנוגע להרשעות שהתישנו או נמחקו או לגבי תיקי חקירה שנסגרו. 
• מעסיק, שידרוש לקבל מידע פלילי שאינו זכאי לקבל על פי ההלכה החדשה, יהיה מושתק מלטעון נגד המועמד שנמנע מלמסור לו מידע זה.
• שתיקתו הנמשכת של המחוקק בין עיקרון תקנת השבים לבין אינטרסים ציבוריים ופרטיים של מעסיקים יצרה מציאות קשה. בית המשפט העליון מילא את החסר בפסק הדין. אבל יתרונו של המחוקק הוא בכך שהוא יכול לקבוע הסדר כולל, מפורט יותר, והעיקר - להעמיד בחוק ערובות שיבטיחו שההסדר והאיזון הראוי יישמרו גם בשטח. עתה, לאחר מתן פסק הדין, משימה זו חשובה יותר מתמיד.  

להמשך הרשימה …

פסק הדין וחוק המרשם הפלילי
השאלה שאיתה מתמודד פסק הדין היא "האם ניתן היה לדרוש מן המשתתפים, ב… מכרז, למסור מידע אודות חקירות פליליות (וכן הרשעות פליליות) בהסכמה כחלק ממילוי דרישות המכרז." פסק הדין ניתן אמנם בהקשר של מציע במכרז אבל הוא מדבר בנשימה אחת גם על מועמדים לעבודה ומחיל על שניהם דין אחד. (ראו למשל, בפסקאות 36, 38 ו-42 בפסק הדין).
 
המערער ששימש בעבר כמשווק אזורי של מפעל הפיס נפסל במכרז חדש בשל חקירה שמתנהלת נגדו בשל חשדות לגבי התנהלותו במכרז הקודם.לטענת המערער אסור היה למפעל הפיס לדרוש ממנו מידע על החקירה, כיוון שמדובר במידע שנכלל במרשם הפלילי.

חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (doc - nevo) קובע ככלל שאין להעביר מידע מן המרשם הפלילי (להלן: "מידע פלילי"). תכליתו של החוק היא שיקום העבריין והחזרתו אל חיק החברה, והוא מטיל חיסיון על הרישום הפלילי על מנת שעבריין שנשא בעונשו יוכל להשתלב מחדש בחברה בלי אות קין שתביא לסגירת דלתות בפניו. יתר על כן, במרשם הפלילי מתועדות גם חקירות משטרה שמתנהלות בהווה או שהסתיימו בלא הגשת כתב אישום. הנחת המוצא היא שאדם זכאי ליהנות מחזקת החפות ועל כן מידע על חשדות וחקירות שהסתיימו בלא כלום הוא רגיש וחסוי במיוחד.

אבל לעיתים קיים אינטרס ציבורי חשוב קבלת מידע אודות רישום פלילי. לשם הדוגמא: רצוי שאדם שהורשע בעבירות אלימות לא יזכה במכרז לביצוע פעולות גביה מטעם ההוצאה לפועל. לכן, לצד האיסור הכללי, החוק קובע רשימות של גופים ציבוריים שזכאים לקבל - מי יותר מי פחות - מידע מהמרשם. נוסף על כך נקבעו סנקציות פליליות על מי שמוסר או משיג, במישרין או בעקיפין, מידע מהמרשם למרות שאינו נמנה על הגופים הציבוריים שזכאים לקבלו על פי החוק (סעיף 22 לחוק).

יאמר מייד: המחוקק, וליתר דיוק המנהל הציבורי שיוזם את החקיקה, דאגו במשך שנים רק לאינטרסים שקשורים בפעילות רשויות המדינה. ברשימת החריגים לאיסור על העברת מידע פלילי נמנו רק גופים ציבוריים. אבל גם לגופים פרטיים יש אינטרסים לגיטימיים, ציבוריים או פרטיים, שיכלו לבסס פגיעה מידתית בעקרון תקנת השבים. כך, למשל, איננו רוצים שבנק יגייס לעבודה כספרית שהורשעה במעילה.

המקרה היחיד שבו הוסדר חריג גם לגבי השוק הפרטי נוגע לגיוס עובדים למוסדות המטפלים בקטינים ובחסרי ישע - מקרה שלגביו נקבע הסדר חוקי, המחייב את המעסיק לוודא שהמועמד לא הורשע בעבירות מין (חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסויימים, התשס"א-2001). אבל קיימים אינטרסים לגיטמיים נוספים שהמחוקק התעלם מהם.

הסדרה חוקית של כל היוצאים מן הכלל היא אמנם מלאכה לא פשוטה, אבל אין בכך כדי להצדיק את שתיקתו המתמשכת של המחוקק. שתיקה זו יצרה דיסונס בלתי נסבל. וכפי שנראה מייד, התעלמות ממציאות, שמחייבת קביעת יוצאים מן הכלל לעקרון חשוב וראוי, מביאה בסופו של דבר לשבירת הכלל.

נחזור לפסק הדין. מפעל הפיס אינו נמנה על הגופים שזכאים לקבל מידע מן המרשם הפלילי. לכן הוא דרש ממגישי ההצעות במכרז למסור בתצהיר מידע על חקירות או הרשעות – אותו מידע ששמור במרשם הפלילי החסוי. המערער טען שבכך עבר מפעל הפיס על הוראות החוק.

טענה זו של המערער דומה לעמדה שהצגתי כאן בעבר: "האיסור על קבלת מידע מן המרשם הפלילי מקפל בחובו גם איסור על הצגת שאלות בנוגע לתוכנו של המרשם או בנוגע לאירועים שנרשמו בו - הרשעות, תיקי חקירה שנסגרו וכד'… יתכן שקיים צורך להרחיב את גדר הנסיבות שבהן ניתן לבקש ולקבל מידע המופיע במרשם הפלילי. אבל מי שסבור כך עליו לעשות זאת באמצעות תיקון של החוק" (ראו: בדיקת "עבר פלילי" של עובד).

כאמור, פסק הדין דוחה עמדה זו וקובע, ש"חוק המרשם הפלילי אינו יוצר הסדר שלילי האוסר על בירורים עובדתיים רלוונטיים לקבלת החלטות. (החלטה אם לגייס עובד או לבחור במציע במכרז - א"פ) הוא רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו" (פס' 32).

ברשימה זו אין בכוונתי "להתווכח" עם קביעה זו של פסק הדין. אמנם הדיון הוא חשוב ולו רק כדי לשכנע את המחוקק שעליו להסדיר את הסוגיה בחקיקה חדשה ומאוזנת, כפי שראוי היה לעשות זה מכבר. אבל בשלב ראשון חשוב יותר להכיר את הנורמה שיוצר פסק הדין, ולפרט את המגבלות שהוא מטיל על דרישת "מידע פלילי". למותר לציין שניסוח הכללים שחילצתי מפסק הדין משקף את מיטב הבנתי, ואינם מהווים תחליף לקריאה של פסק הדין או לייעוץ משפטי.

דרישת מידע פלילי  - פגיעה בזכות לפרטיות

מייד לאחר שהוא קובע, כי אין בחוק המרשם הפלילי "הסדר שלילי המונע בקשת מידע רלוונטי ממועמדים או ממציעים במכרזים בנוגע לעברם הפלילי", ממהר בית המשפט להזהיר: "אולם, אין בכך כדי להוות "שיק פתוח" לכל דרישת מידע כזו"  (פס' 37).

מידע שרשום במרשם הפלילי הוא "מידע פרטי ובאופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו" (פסקה 34). חיובו של מועמד לעבודה למסור מידע פלילי מהווה פגיעה בפרטיותו.

לכאורה, ולכאורה בלבד, ניתן לטעון כי מועמד שנענה לדרישה למסור מידע פלילי מסכים לפגיעה בפרטיותו, ובכך גם ניטל עוקצה של הפגיעה (לפי סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות "אין פוגעים בפרטיותו של אדם אלא בהסכמתו"). אבל בית המשפט אומר, שמועמד לעבודה (או מציע במכרז) מצוי במצב של תלות המצמצם את מרחב הבחירה שלו. מעביד או בעל מכרז אינם יכולים להסתמך על טענת "הסכמה" של מועמד הנדרש למסור מידע על חייו האישיים בכלל, ומידע על עברו הפלילי בפרט (פס' 34).

בדברים אלה מאשרר בית המשפט העליון את הקביעות של בית הדין לעבודה בעניין איסקוב (על פסק הדין ראו כאן). חשוב מכך: לאחר שניתנה הלכת איסקוב, עדיין נמצאו כאלה שטענו שהיא חלה רק על יחסי עובד ומעביד ואינה מגינה על מועמד לעבודה. מכוני המיון, למשל, טענו שויתור של מועמד לעבודה על זכותו לעיין בתוצאות מבחני המיון הוא תקף חרף יחסי התלות שקיימים בין המועמד מזה ובין המעסיק ומכון המיון מזה. פסק הדין אומר דברים ברורים בהקשר זה. 

נחזור לפסק הדין: דרישת מידע פלילי ממועמד לעבודה מהווה פגיעה בפרטיות. אבל הזכות לפרטיות אינה מוחלטת ולעיתים יש לאזנה אל מול זכויות ואינטרסים אחרים: "אל מול זכותם לפרטיות של עובדים… עומדת זכותם של מעסיקים … למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים." (פס' 36).

בית המשפט פונה אפוא לנסח כללים שמשקפים את האיזון הראוי.

ראש וראשון, מעסיק אינו רשאי "לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו", או על תיקי חקירה שנסגרו (פס' 37 ו- 42; יצויין שבמקרה הנדון לא היתה דרישה לקבלת מידע על תיקי חקירה שנסגרו, ובית המשפט מתייחס לאפשרות זו רק לשם השלמת התמונה. כיוון שכך הוא נזהר בקביעותיו ואומר, שלאיסור על דרישת מידע המתייחס לתיקי חקירה שנסגרו עשויים להיות חריגים ב"מקרים יוצאי דופן").

לעומת זאת, מידע על הרשעות מן העבר ועל חקירה או משפט פלילי המתנהלים בהווה עשוי להיות רלבנטי בעת בחינת מועמדות למשרה. אבל "הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות לא רק רלוונטית, אלא להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות" (פס' 37 ו-43).

על מנת לעמוד בתנאים אלה ובעיקר בדרישת המידתיות, על המעביד "לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלבנטיות … למשרה הקונקרטית" (פס' 37).

זאת ועוד, "הדעת נותנת שאין דין התמודדות על תפקיד זוטר כדין התמודדות על ניהול פרויקט רחב היקף, בכל הנוגע להיקף הפרטים שגילויים נדרש" (פס' 37). לאור דברים אלה אני מסיק, שדרישה גורפת לקבל מידע פלילי, שאינה מבחינה בין משרה למשרה, תחשב על פניה כפגיעה לא מידתית בפרטיות המועמד.

כמו כן, בקשה לקבל ממועמד מידע פלילי תועלה על טופס, ו"תנקוב באופן ספיציפי בעבירות מסוימות" – באותן עבירות שרק לגביהן מתבקש המועמד להצהיר אם הוא חשוד או נאשם בביצוען (בהווה) או הורשע בביצוען בעבר.

טופס הבקשה גם צריך להבהיר למועמדים "במפורש… כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו" (פס' 37).

"חובתו של מקבל המידע היא להקפיד על שמירת הסודיות בנוגע למידע רגיש זה – לא רק כלפי גופים חיצוניים אלא גם בתוככי הארגון עצמו (כך שייחשפו אליו רק מי שמעורבים בתהליך ההחלטה)." (פס' 38).

בית המשפט מודע לכך, שהקפדה על הסייגים שקבע לבקשות למסירת מידע "תצריך השקעת משאבים מסוימת מצד מעסיקים", אבל אומר שהקפדה זו "דרושה כדי למנוע פגיעה לא מידתית בזכויותיהם של עובדים פוטנציאלים." (פס' 39).

בהתאם לנסיבות העניין, פסק הדין נכתב בפרספקטיבה של המשפט הציבורי ("נבהיר, כי המשך הדיון מבוסס על עקרונות המשפט הציבורי" נאמר בפסקה 16 לפסק הדין; ואכן דבר החקיקה היחיד שנזכר בו בהקשר של הזכות לפרטיות הוא סעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו). אבל העקרונות והכללים שנקבעו בו יש לקרוא ביחד עם הוראותיו של חוק הגנת הפרטיות.

מעסיק שדורש ממועמד למסור מידע פלילי פוגע בפרטיותו - פועל בניגוד להוראת סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות. יחד עם זאת, בהתקיים נסיבות מסוימות המעסיק עשוי לחסות בצל אחת ההגנות שמעמיד החוק (למשל, אם הפגיעה נעשתה לשם מילוי "חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית" או להגנת "עניין אישי כשר של הפוגע" - סעיף 18(2)(א) ו-(ב) לחוק). אבל גם בהתקיים אותן נסיבות, מעסיק שרוצה ליהנות מהגנת החוק חייב להקפיד… "על הסייגים… לבקשות למסירת מידע פלילי" (פס' 39) - שמפורטים בפסק הדין. במינוח של חוק הגנת הפרטיות: עליו לעמוד בדרישת תום הלב, וזו כוללת, בין היתר, יחס מידתי בין הפגיעה לבין התכלית ש"מכשירה" אותה (וראו: סעיף 20 לחוק: "חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2)").

מכאן נגזר גם היפוכו של דבר: מעסיק שדורש מידע פלילי ממועמד מבלי להקפיד על הכללים והסייגים שנקבעו בפסק הדין מסתכן בביצוע עוולה אזרחית ובנסיבות מסוימות גם בעבירה פלילית, על פי סעיף 5 לחוק.

תחולת ההלכה
כדרכו של עולם פסק הדין מתייחס בראש וראשונה לנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניו. אבל ממכלול הדברים ומאמירות מפורשות שבפסק הדין יש לכללים שנקבעו בו תחולה רחבה יותר.

* במקרה הנדון מדובר בבעל מכרז שהוא גוף דו מהותי אבל ההגבלות שפסק הדין מטיל על דרישת מידע פלילי חלות גם על מעסיק פרטי. למעשה, כאשר מדובר במעסיק פרטי, ההגבלות שבפסק הדין עשויות רק להתרחב. מדוע? נקודת המוצא של פסק הדין היא, שדרישת מידע פלילי מהווה פגיעה בפרטיות והיא תותר רק כאשר יש אינטרס לגיטימי נוגד (וכמובן רק במידה הדרושה לשם הגנת אותו אינטרס). אינטרס זה, אומר בית המשפט, רלבנטי "ביתר שאת לגופים דו-מהותיים, כדוגמת המשיב, הממלאים תפקידים ציבוריים לטובת הציבור כולו". כלומר, לכאורה האינטרס הנוגד חלש יותר כאשר אין מדובר בגוף דו מהותי שממלא תפקיד ציבורי. לכל היותר יוכל מעסיק לטעון, שאותם עקרונות, המצדיקים לעיתים פגיעה מידתית בפרטיות המועמד, ושבמקרה הנדון מוחלים על גוף דו מהותי, "עשויים להיות יפים גם בתחום הפרטי המובהק, בהתאם להקשר" (פסקה 36).

* במקרה הנדון נדרש המציע במכרז לספק מידע פלילי בתצהיר ולא בדרך אחרת. בית המשפט גם מזכיר את ועדת קנאי (ועדה בראשות פרופ' רות קנאי, שמונתה על ידי שר המשפטים לבחון היבטים הנוגעים לרישום הפלילי)(pdf) ש"חיוותה דעתה שמהיבטו של המשפט הרצוי, נכון היה להבחין בהקשר זה בין הצגת שאלות, לבין דרישה לחתימה על תצהיר שהוא 'בעל נפקויות משפטיות פליליות ברורות' … ולכן המליצה לאסור על דרישת מידע באמצעות תצהיר." (פסקה 41). אבל בית המשפט אינו מאמץ את ההבחנה הזו בפסיקתו ואינו קובע דין שונה לגבי דרישה לספק מידע פלילי שלא באמצעות תצהיר - למשל שאלה בעל פה שמופנית למועמד במהלך ראיון אישי.

גם קשה למצוא נימוק תקף שיבחין בין השתיים. נכון, ועדת קנאי הציעה הבחנה, אבל הבחנה זו רלבנטית לחוק המרשם הפלילי ולהנחה שהוא יוצר הסדר שלילי - לא להסדר ההלכתי החדש שנסמך על דיני הגנת הפרטיות.

לכל היותר אני מוצא בהבחנה זו, כפי שהיא מוצגת על ידי הוועדה, כוונה להקל על מועמד להעלים מידע פלילי מהמעסיק שעה שזה האחרון מציג דרישה לא חוקית למסור אותו). הפגיעה בפרטיות נובעת מטיב המידע שאותו מנסים להשיג – מידע שבית המשפט מגדירו כ"מידע פרטי…" ועל כן "באופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו" (פסקה 34). זכותו זו של המועמד לשמור על המידע האישי שלו בחסיונו אינה תלויה באופן שבו מנסים "לחלוב" אותו.

אני אומר את הדברים הללו משום שראיתי בעבר חוות דעת רבות שמנסות לשחרר את המעסיק מהחובה לקיים את הדין באמצעות אבחנות "יצירתיות" ודקדוקי עניות. "אפשר לטעון", יאמר המעסיק המתחכם, "שההלכה המחייבת על פי פסק הדין אינה חלה ואינה מגבילה את המעסיק ששואל מועמד בעל פה אם יש לו (למועמד) עבר פלילי". ובכן, "אפשר לטעון" – הנייר סובל הכול. אבל מעסיק שיסתמך על טענה מתחכמת מעין זו יבצע עוולה או עבירה על פי חוק הגנת הפרטיות.

יישום ואכיפה
ההסדר שנקבע בפסק הדין מבטא איזון בין הזכות לפרטיות והאינטרס הציבורי לשיקום עבריינים לבין אינטרסים ציבוריים ופרטיים שמצדיקים לאפשר למעסיק לשקול עבר פלילי של מועמד במקרים מסוימים. הבעיה המרכזית בהסדר זה היא בעיית היישום והאכיפה.

מי יקבע בכל מקרה ומקרה אילו עבירות הן רלבנטיות לביצוע התפקיד ועל כן ראוי לאפשר למעסיק לדרוש ממועמדים למסור לו מידע לגביהן (הרשעות בעבר, חקירות ואישומים בהווה)?

הדעת נותנת שמעסיק יטה להרחיב את רשימת העבירות שלגביהן יידרש המועמד למסור מידע פלילי ואילו המועמד יטה לצמצמה. הבעיה היא שבהעדר התערבות חיצונית, המעביד הוא זה שיחליט אילו עבירות יופיעו בדרישת המידע שהוא מציג למועמד. אותה בעיה קימת לגבי חריגות בוטות יותר מהמתווה שנקבע בפסק הדין, למשל: דרישה למסור מידע על עבירות שהתיישנו או נמחקו, או על חקירות שנסגרו ללא כתב אישום.

בדרך כלל הדרישה למסור מידע פלילי לא תיבחן על ידי גורם בלתי תלוי. אפשר שאכיפה מסוימת תיעשה באמצעות הנחיות רשם מאגרי המידע ובפעולות הפיקוח של הרשות למשפט ולטכנולוגיה במשרד המשפטים (ראו: טיוטת מדריך למעסיקים בנושא פרטיות בעבודה). יתכן גם שבמקרים נדירים תגיע רשימה כזו לבחינה שיפוטית - במסגרת דיון בתביעה שיגיש מועמד שנדחה או במקרה של עובד שפוטר לאחר שמעסיקו גילה שלא מסר מידע פלילי כפי שנדרש בעת קבלתו למשרה.

ועדיין, כמו במופעים רבים במישור יחסי העבודה – באין מנגנון פיקוח ואכיפה מעסיקים יוכלו להתעלם מהדין ולעשות כאוות נפשם. שהרי במשך שנים, חרף האיסור המפורש בחוק המרשם הפלילי הצטוו מועמדים לעבודה להביא עמם "תעודת יושר", כלומר את תדפיס הרישום הפלילי שלהם.

בעיית האכיפה יכולה להיפתר על דרך קביעת מנגנון מנהלי (דוגמת זה שקיים במקרה של פיטורי עובדת הרה) או שיפוטי (בדומה להסדר של אישור חוזה אחיד), שאישורו יהווה תנאי לחוקיות הדרישה. אבל בית המשפט אינו יכול להקים מנגנון שכזה. לשם כך נדרשת פעולה של המחוקק.

ובינתיים? מה יעשה מועמד שנדרש מועמד שמתמודד עם דרישת מידע פלילי שאינה עונה על התנאים שבפסק הדין? מה ייעשה למשל אם הוא נדרש לספר על חקירות שהתנהלו נגדו ונסגרו מבלי שהוגש כתב אישום? האם עליו לומר למעסיק: "קראתי את פסק הדין בעניין דיין-מפעל הפיס ואני יודע שאינך זכאי לשאול את מה ששאלת"?

אם כך יענה קרוב לוודאי שלא יקבל את המשרה. הוא גם יוכל לשקול הגשת תביעה נגד המעסיק. אבל בדרך כלל מועמד מחפש משרה ולא התדיינויות. כיצד יענה? לדעתי הוא אינו חייב לספר למעסיק על תיק החקירה שהתנהל נגדו ונסגר, וראוי שבית הדין – אם יידרש למקרה – לא יזקוף את הימנעותו זו לחובתו של המועמד. מעסיק, שניצל את יחסי הכוח כדי לקבל מידע אישי שאסור לו לדרוש, יהיה מושתק מלטעון נגד המועמד שנמנע מלמסור לו מידע זה או שמסר מידע חלקי.

בשולי הדברים - פרטיות ותקנת השבים ופרסום דיגיטלי של פסקי דין
על רקע הדיון בסוגיה מציין בית המשפט בשולי הדברים, את ועדת אנגלרד - "הוועדה לבחינת שאלות הנוגעות לפרסום פרטים מזהים בפסקי דין ובהחלטות של בתי המשפט ולעיון בתיקי בתי המשפט": "לשאלות אלה השקה עקיפה לענייננו, כיוון שפרסומם של פסקי דין במאגרים האלקטרוניים הופכת חלק מהמידע הקיים במרשם הפלילי לנגיש לכל אדם 'בלחיצת כפתור', ולפחות באופן חלקי מאפשרת לעיין במידע הנוגע להרשעות מבלי לבקשו מן הנוגע בדבר, לעתים אף בכל הנוגע להרשעות שהתיישנו".

אמנם מדובר באמרת אגב בלבד, אבל על רקע כל מה שנאמר בגוף פסק הדין דומה שבית המשפט מזהיר מפני פגיעה לא מדתית בזכות לפרטיות ובתכליות של חוק המרשם הפלילי – פגיעה שנגרמת כתוצאה מהפרסום הדיגיטלי של פסקי דין פליליים.

תכלית החקיקה פסק הדין והצורך בהסדר חקיקתי חדש
בית המשפט מתאר את חוק המרשם הפלילי, כהסדר שמגביל "מסירת מידע אודות רישום פלילי של אנשים הן כדי להגן על פרטיותם, והן כדי לאפשר 'תקנת שבים' למי שהורשעו בפלילים ומבקשים לפתוח 'דף חדש' בחייהם" (פס' 30). בהמשך הוא אומר שהחוק "רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו" ואינו יוצר הסדר שלילי המנוע קבלת מידע פלילי בדרכים אחרות.

"משהגענו לכלל מסקנה שחוק המרשם הפלילי עצמו אינו מסדיר את השאלה שבפנינו, התשובה שיש לתת לה אמורה להיגזר מדיני הגנת הפרטיות"  (פס' 30). לכאורה, הדיון עוזב את חוק המרשם הפלילי ועובר למישור של דיני הגנת הפרטיות. אלא שמייד בהמשך אומר בית המשפט, שהתשובה לשאלה שלפניו "צריכה להביא בחשבון, בין השאר, את תכליותיו של חוק המרשם הפלילי, על מנת לוודא שבקשות לקבלת מידע הנעשות מחוץ לו אינן עוקפות באופן בלתי ראוי את הוראותיו" (פס' 35).

מהי התכלית שבית המשפט מזהה בחוק? אפשרות אחת היא, שבית המשפט סבור שתכלית החוק היא להגן על הפרטיות ועל "תקנת השבים" אך ורק מפני פגיעה הנובעת מקבלת מידע מהמרשם הפלילי ולא מפגיעה דומה הנובעת מהשגת אותו מידע ממקורות אחרים. את  הפגיעה מהסוג השני מנסה בית המשפט לצמצם באמצעות הכללים שהוא קובע בהמשך פסק הדין.

אפשרות זו קוסמת לי בהיבט אחד. אפשר למצוא בה אמירה חשובה על אחריותה של המדינה לשמור על מאגרי המידע הציבוריים שהיא מנהלת, כדי שלא ייעשה בהם שימוש החורג ממטרותיהם. זה העקרון שעמד ביסוד פסיקת בית המשפט העליון בפרשת העברת המידע ממאגר מרשם האוכלוסין אל הבנקים. הפגיעה בפרטיות באותו עניין הוגדרה על ידי בית המשפט העליון כ"התחברות גוף פרטי, דרך קבע, למאגר מידע ממשלתי" , ונפסק שלא ניתן לעשות זאת אפילו לשם מטרות נעלות וחשובות, כל עוד אין חקיקה שתסדיר את חשיפת המאגר בפני אותם גופים פרטייים, ותבטיח שהם לא יוכלו לעשות בו שימוש החורג מהתכלית שלשמה הוא נחשף בפניהם (בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח (4) 842 (2004) 854). עקרון זה צריך לחול לדעתי גם במקרה של פרסום מאגר פסקי דין במדיה דיגיטלית: מדובר במאגר המכיל מידע רגיש ביותר, שהונגש באופן שמאפשר לבצע עיבודי מידע למטרות החורגות מאלו שלשמן נוצר המאגר.

אבל פרשנות צרה זו אינה מצליחה לשלול את האפשרות שהמחוקק התכוון להשיג הרבה יותר מכך. גם אם ביקש המחוקק להגן על מאגר המידע של המרשם הפלילי עדיין אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהוא ביקש גם להגן על תקנת השבים ועל הזכות לפרטיות.

ממכלול הדברים שבפסק הדין עולה שגם בית המשפט אינו מבין את תכלית החקיקה באופן צר. חוק המרשם הפלילי מוסיף ומשמש את בית המשפט - לעיתים כמקור להיקש, אבל לעיתים גם כנורמה מחייבת - גם במקרה של דרישה למסור מידע פלילי שלא באמצעות המרשם.

יוצא אפוא שהמחוקק ביקש להגן על הפרטיות ועל תקנת השבים, אלא שמשום מה הוא נמנע מלנקוט בכל הצעדים הדרושים להשגת המטרה. במקרה כזה עלול עוד מישהו לטעון שהחוק קובע הסדר שלילי מסוג אחר לגמרי, וששתיקת המחוקק היא למעשה היתר לכל מי שמבקש להשיג מידע פלילי של אדם אחר שלא באמצעות המרשם הפלילי. אבל טענה לקיומו של הסדר שלילי מעין זו היא קלושה. העקרון הפרשני שמחזיק את המחוקק כמי שזכויות האדם הן נר לרגליו מאפשר לנו לעיתים לפרש את שתיקת המחוקק כהסדר שלילי המגן על זכויות אלו אך לא להפך.

אבל שתיקתו ההולכת ומתמשכת של המחוקק יצרה מציאות קשה. בנסיבות העניין עמדו בפני בית המשפט שתי אפשרויות: האחת, לפרש את השתיקה כהסדר שלילי שמתעלם מצרכי החיים, ולקרוא למחוקק להשלים את שהחסיר. לו כך היה עושה, קרוב לוודאי שמעסיקים ציבוריים ופרטיים היו נזעקים ומפעילים לחצים על המחוקק כדי שיצור הסדר סביר ומאוזן יותר.

בית המשפט בחר באפשרות השנייה: הוא הניח שהמחוקק פשוט עשה "חצי עבודה" ופעל להשלמת החסר באמצעות הסדר שמאזן בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים. אבל בית המשפט אינו יכול לעשות את כל מלאכתו של המחוקק. לזה האחרון יש יתרון בכך שהוא יכול לקבוע הסדר כולל, מפורט יותר, והעיקר - להעמיד בחוק ערובות שיבטיחו שההסדר והאיזון הראוי יישמרו גם בשטח. עתה, לאחר מתן פסק הדין, משימה זו חשובה יותר מתמיד.

ראו עוד:
חוק המרשם הפלילי, התשמ"א-1981 (doc)
דוח ועדת קנאי לבחינת היבטים הנוגעים לרישום הפלילי (pdf)
רותי קמיני "אין להרשות למעסיקים לבקש ממועמדים לעבודה מידע פלילי" אתר נבו 4.3.2013 (pdf)