ויתור על פרטיות - שתיקה איננה הסכמה

בפסק דין קצר ויפה איזן בית המשפט העליון בין חופש המידע לבין הזכות לפרטיות וקבע, כי לעיתים ויתור על פרטיות בדרך של opt-out אינו ראוי, אפילו אם לשון החוק מתירה זאת.

בית המשפט העליון פסק לפני כשבוע בערעור של עיריית חדרה נגד חברה העוסקת בייעוץ בענייני ארנונה (עע"מ 1386/07 עיריית חדרה נ' שנרום בע"מ (16.7.12)(doc); ערעור על: עת"מ 1293/05 שנרום נ' עיריית חדרה (ש' גידעון גינת, 7.1.07)). החברה המשיבה, שעוסקת בייעוץ בענייני ארנונה, ביקשה לקבל מהעירייה נתונים של כל הנכסים בעיר, לרבות גודלם וסיווגם לצרכי חישוב הארנונה, ופרטי המחזיקים. בית המשפט העליון סייג את חובתה של העירייה למסור את פרטיהם של מחזיקי הנכסים בכך שהם יקבלו לביתם הודעה על הכוונה להעביר את המידע האישי שלהם, ויחשבו כמסכימים רק אם יודיעו על כך במפורש. זהו מנגנון של opt-in שלפיו ברירת המחדל היא אי-הסכמה - מניחים שלא הסכמת אלא אם אמרת אחרת. המנגנון הנגדי הוא opt-out שמטיל עליך את הנטל לרוץ ולהכריז על התנגדות, שאחרת תחשב כמסכים:

"מנגנון ה-Opt-in… מונע הכבדת יתר על המחזיקים, והוא נועד בנוסף לוודא שהסכמתם לפגיעה בפרטיותם ניתנה לאחר שהם עיינו בהודעה שנמסרה להם, וקיבלו החלטה מודעת בנושא. אמנם ניתן היה לבחור גם במנגנון 'Opt-out', בשים לב להוראת סעיף 13 לחוק חופש המידע, במסגרתה מוגדר המונח 'הסכמה' גם כהסכמה מכללא, ואולם בהתחשב בהגנה החוקתית המוקנית לזכות לפרטיות, כמו גם בשים לב לנתון שמדובר כאן במספר רב מאוד של מחזיקים – לא מצאתי לעשות כן".

קביעה זו היא חשובה מאוד, במיוחד לאור העובדה שגורמים שלטוניים ופרטיים, מרבים ללהג על "הסכמה" כביכול על יסוד מנגנון של opt-out  כל אימת שהדבר מתיישב עם תשוקתם לאסוף מידע אישי ולהשתמש בו בדרכים שונות ומשונות. אחד המקרים הבודדים שבהם חרג המנהל הציבורי ממנהגו היה בעת שחוקקו את "חוק הספאם" - חוק שמתנה את הפרקטיקה הנפוצה של הטרדת לקוח בפוטנציה ב"הצעות" דוא"ליות או טלפוניות במתן הסכמה מפורשת (הצעת חוק התקשרות (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33) התשס"ה-2005 הצ"ח ממשלה 182 מיום 20.6.05 עמ' 886; ראו גם דיונים של ועדת הכלכלה וועדת המדע בהצעת החוק, פרוטוקול 25.3.08; פרוטקול 1.4.08; ומסמך מממ - חקיקה למניעת הפצה של דואר זבל: סוגיות מרכזיות (pdf) ).

שעה שהוא עומד על הפגיעה בפרטיות, הנגרמת כתוצאה מהעברת מידע על זהות מחזיקי הנכסים, אומר השופט מלצר אמירות חשובות, שמקדמות את השיח השיפוטי על הזכות לפרטיות, וגואלות אותו מתפיסות מיושנות שמצמצמות את ההגנה על הפרטיות לתפיסה של שמירה על סודות:

"חלה על המערערת חובה שלא למסור את המידע המבוקש, שכן הוא יכול להביא לחשיפת פרטים והיסקים בנוגע למצבם הכלכלי של המחזיקים (ואולי אף על נתונים אחרים, כגון מעמדם האישי והכשרתם המקצועית). יש להדגיש… כי המידע המבוקש לא פורסם, או הועמד לעיון הרבים, אף אם ניתן למצוא במאגרים אחרים מידעים שחופפים בחלקם לאותו מידע שמבוקש כאן … כמו כן לא ניתנה הסכמת המחזיקים לחשיפתו. הנה כי כן, הדין עם המערערת בטענתה כי מסירת המידע למבקשת עלול לפגוע בפרטיות המחזיקים בנכסים. אותו המידע ה"תמים" לכאורה בדבר גודל וסיווג הנכסים, כשמצטרפים אליו נתונים בדבר שמותיהם וכתובתם של האנשים המחזיקים בו – מאפשר גם הסקת מסקנות בנוגע לטבע השימוש בנכס וקבלת מידע על המשתמש בו, כגון: יכולתו הכלכלית של המחזיק, עיסוקו וכיוצא בזאת. האפשרות להסקת נתונים אלה חודרת שלא כדין את מעטה הפרטיות של המחזיק, ויש למנוע אותה.

והשוו לעניין זה גם לאמור בפסק דיני (בדעת מיעוט) ב-בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל, שם הזכרתי מספר מצבים שבהם מסירת נתונים "טכניים" כביכול באופיים – לרשויות האכיפה יכולה להוביל לפגיעה עקיפה בחסיונות מוגנים (עיינו גם: מיכאל בירנהק מרחב פרטי 175-169)." (פסקאות 10-11 לפסק הדין).*

"אעיר כי קיים סיכוי סביר שבעקבות ההיענות לבקשתה של המשיבה, יווצר מצב שבו המשיבה תחזיק הלכה למעשה ב"מאגר מידע", כהגדרת מונח זה בסעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות. למותר לציין כי אם יתקיים מצב שכזה, המשיבה תידרש לפעול בהתאם להוראות פרק ב' לחוק הגנת הפרטיות." (פסקה 22 לפסק הדין)

השופט מלצר גם מקבל את הטענה שלפיה במקרה של תאגיד אין צורך לאזן בין חופש המידע לבין הזכות לפרטיות משום שתאגיד מוחרג במפורש מתחולתו של חוק הגנת הפרטיות. אכן, זהו הדין המצוי והראוי וצוות שופמן שהמליץ לפני 5 שנים על רפורמה בפרק מאגרי המידע שבחוק המליץ שלא לשנותו. אבל מה שחשוב בעיני הוא, שבדיון הקצר שעורך השופט בעניין זה, ניכרת תפיסה חוקתית ראויה, שאינה רואה בהוראות חוק הגנת הפרטיות כהסדר ממצה (פסקה 23). בעתיד אחזור לדברים אלה ככל שארצה לטעון שיש לפסול הוראה מהוראות החוק ככל שהיא אינה עולה בקנה אחד עם ההגנה החוקתית על הזכות, ולחלופין - לפרשה באופן שיתאים להגנה החוקתית האמורה.

למרות שפסק הדין מתמקד בהגבלה (קטנה) על חופש המידע, יש בו אמירות חשובות גם בדבר המאמץ שעל הרשויות ועל בתי המשפט לעשות כדי לחשוף מידע שישמש לפיקוח ובקרה ציבוריים על התנהלות הרשות:

"העברת מידע למשיבה תתרום למטרות חוק חופש המידע: יצירת מאגר מידע השוואתי, שממנו תוכל המשיבה לנסות ולמצוא שגיאות, או אי-עקביות בקביעת חיובי הארנונה ; הקלה באפשרות ליצירת קשר עם אותם המחזיקים, שהמשיבה סבורה שנעשתה טעות בחיוב הארנונה שלהם. בכך תתרום המשיבה להידוק הפיקוח על פעולותיה של המערערת בתחום הארנונה ולתיקון שגיאות שנעשו בתחום זה – מטרה שאין חולק על חשיבותה (והעובדה שהמשיבה עוסקת בכך לשם רווח איננה מורידה מחשיבות זו)"

שימו לב לסיפא "העובדה שהמשיבה עוסקת בכך לשם רווח איננה מורידה מחשיבותה" של חשיפת המידע. רק לפני חודשים אחדים דחה השופט מלצר ערעור בנושא חופש מידע, בין היתר מהטעם שהמבקש לא גילה פרטים מהותיים, והציג עצמו כפעיל סביבה שעה שהיה למעשה נציג של חברות שהתחרו במשיבה

"מעת שהמערער הציג את עתירתו כמושתתת על מוטיבים ציבוריים של איכות הסביבה בלבד, הרי שנמצא שהוא עיוות במידה מסוימת את התמונה שעמדה לנגד עיניו של כל מי שנדרש לענין ובכלל זה של בית המשפט הנכבד לעניינים מנהליים, זאת אף אם בחינת עניינו של מבקש המידע – במידע איננה הכלל, אלא החריג בענייני עתירות לפי חוק חופש המידע... על כן דין ערעורו להידחות, ולו מחמת חוסר ניקיון כפיים"  (עע"מ 9562/10 אופיר שפיגל נ' החברה לשירותי איכות הסביבה בע"מ (2.4.12) doc פסקאות 25-29).

נכון שמדובר בהערות אגב (והשופט גם מדגיש, שבחינת עניינו של המבקש היא החריג) אבל מי שמתעמק בדקויות - ודקויות מצמיחות לעיתים תקלות - עכשיו קיבלנו אמירת אגב מאזנת. (כתבתי על זה עם אלונה וינוגרד: להרוג את השליח ואת חופש המידע). 

_______________________________

*פסק הדין בעניין חוק נתוני תקשורת. בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל (28.5.12)(doc)השופט מלצר בפסקה 4: "מסכים אני כי כנקודת מוצא – יש לכבד את ההבחנה בין "צורה" לבין "מהות", כך שגרעין החסיון יחול בצורה ראשונית על המידע הנוגע לתוכן השיחה בין בעל החסיון לאיש המקצוע. אולם קיימים מקרים – וההתפתחויות הטכנולוגיות הנוכחיות מלמדות כי הדבר הופך נפוץ יותר ויותר – שבהם גרעין החסיון, כפי שהוגדר לעיל, מקרין החוצה ואמור להגן גם על אינפורמציה, אשר כשלעצמה מהווה אמנם רק "צורה" של התקשרות בלבד, אך בהקשר הדברים הרלבנטי היא מעניקה כלים לחשיפה אסורה של מידע חסוי. במצב שכזה – אותו נתון "טכני", שנראה כי אין הוא חסוי מלכתחילה – בא בגדר החסיון מחמת העובדה שגילויו נותן גישה למידע מוגן. החשוב לענייננו הוא שבמקרים שכאלה (שכאמור אינם כה מעטים לאחרונה) – קבלת נתוני תקשורת עלולה לפגוע בחסיונות בעלי המקצוע. "