בית המשפט העליון צמצם למינימום את הפיקציה המשטרתית של "חיפוש בהסכמה". חבל שלא קבר אותה

לפני פחות מחודש כתבתי כאן כיצד המשטרה משתמשת בפיקציה של הסכמה, כדי "להשלים" את הסמכויות הרבות שנתן לה המחוקק: שוטרים מעכבים אדם ברחוב בנסיבות שאין בהן שום עילה לערוך חיפוש על גופו. מה עושים שוטרים, שנתקלים בכהה עור, בפרחח או בסתם "מוזר" שלא נראה להם הגם שאינו מעורר "חשד סביר"? מבקשים ממנו "להסכים" לחיפוש. כשהפרקטיקה הזו עומדת לביקורת שיפוטית, הטיעונים המלוקקים של המדינה עלולים ליצור את הרושם, שהשוטר קד קידה בפני המעוכב ואומר לו "במטותא ממך… אתה ממש לא חייב, אבל אולי תעשה לנו טובה ותואיל בטובך להפוך את כיסיך?".

אבל משום מה, אני נוטה להאמין שבכל המקרים זה מרגיש יותר כמו במקרה של אברהם בן חיים, שעבר בבוקר אחד באזור התחנה המרכזית ונתקל בשלושה שוטרים גברתנים. השוטרים, חמושים ברובי M16 ארוכים, עכבו אותו ללא כל סיבה של ממש, ו"במשפטית" – ללא כל חשד סביר שיצדיק את העיכוב ולא כל שכן חיפוש בכליו. אחרי שהראה להם תעודת זהות ציווה עליו אחד השוטרים "תרוקן את מה שיש לך בכיסים". בדיעבד העיד השוטר, שאם בן חיים היה מסרב הוא היה עוצר אותו, ולמרות שלא אמר לו זאת במהלך "המפגש", ניתן לתאר כיצד בדיוק נראים ארשת פניו ושפת הגוף של שוטר, שסבור (בטעות), שהאזרח חייב לציית לדרישתו, ומתכוון לעצור אותו במקרה של סירוב. איך אמר השופט חשין: "והרי כולנו ידענו כי בתוך כפפת-המשי טמון אגרוף" (סטמקה, 769).

מכל מקום, בן חיים ציית. הוא רוקן הכול ואז הסתבר שיש לו בכיס סכין. בהתבסס על "הראיה" שהוצאה מהכיס, הואשם בן חיים בעבירה של החזקת סכין. בית משפט השלום זיכה אותו לאחר שקבע, שהסכין נמצאה במהלך חיפוש לא חוקי ולכן היא פסולה מלשמש כראיה (doc). בית המשפט המחוזי הפך את הקביעה: קבע שבן חיים "הסכים" ועל כן אין לפסול את הראיה ויש להרשיע אותו (doc). התיק חזר לבית משפט השלום ושם, תוך חריגה מהדין שחל בנסיבות העניין, דרשה הפרקליטות להטיל עליו עונש מאסר. בית המשפט דחה את הדרישה הנקמנית והטיל על בן חיים מאסר על תנאי וקנס של 500 ₪ (doc). עורכי הדין מהסנגוריה הציבורית, ד"ר יואב ספיר (שלאחרונה מונה לראש הסנגוריה) וד"ר אלקנה לייסט הגישו בקשת רשות ערעור מלומדת ויפה לבית המשפט העליון. הם טענו ש"שוטר כלל אינו רשאי לדרוש מאזרח להסכים לביצוע פעולה שהסמכות לעשותה אינו מוקנית לו בחוק", ושאין תוקף לפיקציה בדבר קיומה של "הסכמה" לחיפוש חסר סמכות.

המדינה בתגובתה "נחרדה" מהטענות נגד תוקפה של ההסכמה, וטענה שיש בהן "מידה יתרה של פטרנליזם, שאינה מתיישבת עם רצון להגן על אוטונומיית הרצון של הפרט, הנכון למחול על זכויותיו בהקשר מסוים". וכיצד הסיקו אבירי זכויות האדם הללו, שבן חיים היה "נכון למחול על זכויותיו" לפרטיות ולכבוד באותו מפגש מר ונמהר עם שלושת השוטרים? ראשית, טענה המדינה, הגם שהשוטרים לא אמרו זאת לבן חיים, חזקה עליו שידע שאין לשוטרים סמכות לחפש על גופו, וממילא הוא רוקן את כיסיו בהתנדבות, בפרץ אדיר של אוטונומיה אישית. הטיעון השני היה מאלף עוד יותר: בן חיים העיד, שלא חשב שאסור לו להחזיק סכין בכיס. מכאן הסיקו פרקליטי המשטרה, שהוא "חש…בטוח להסכים להציג את תכולת כיסיו. הוא לא עשה כן משום שחשב, כי הוא חייב להיענות לבקשת השוטרים". לבסוף טענה המדינה, שאי הכרה בסמכות המשטרה לבצע חיפוש "בהסכמה" עלול להקשות באופן ניכר על המאבק במעשי אלימות ופשיעה.

אתמול קיבל בית המשפט העליון את ערעור הסנגוריה וזיכה את בן חיים (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (doc)). הזיכוי נעשה פה אחד ואולם בהרכב נפלה מחלוקת לגבי ההנמקה. השופט דנציגר קבע, שככלל אין כל תוקף לפרקטיקה של חיפוש בהסכמה והשוטרים אינם רשאים "להציע" לאדם "להסכים" לחיפוש, שעה שאין בדין סמכות שתאפשר להם לחפש. כל זאת משני טעמים. האחד נסמך על עקרון חוקיות המנהל, "לפיו כל מה שלא הוסמכה הרשות לעשות הרי שאינה מוסמכת לעשותו (זאת גם בהינתן הסכמה). גם אם אדם מוותר על פרטיותו הרי שהוויתור כשלעצמו אינו מקים מקור הסמכה סטטוטורי כמתחייב מעקרון חוקיות המנהל" אלא אם יש בחוק הסמכה מפורשת לבקש מהאזרח להסכים.

הטעם השני של השופט דנציגר נעוץ ב...

"פערי הכוחות המובנים במצב דברים בו איש מרות 'מבקש' מאדם מהישוב לערוך חיפוש עליו או בכליו. על חולשתו של אדם מן היישוב במצב דברים זה עמדה הנשיאה בחוות דעתה בציינה את "פערי הכוחות האינהרנטיים הטמונים ביחסים שבין המשטרה לאזרחים" וכן כי "רצונו העיקרי של האדם מושא החיפוש הוא להביא לסיום המפגש מהר ככל הניתן" לאור פערי הכוחות עליהם הצביעה הנשיאה, סבורני כי לא ניתן לצפות שהסכמתו של האדם לחיפוש תהא הסכמה אמיתית המבטאת בחירה חופשית ורצונית. אלא שלשיטת הנשיאה ניתן לאיין חשש זה באמצעות הסבר שימסור השוטר לאזרח כי הוא רשאי לסרב לעריכת החיפוש וכי הסירוב לא יעמוד לחובתו. ודוק, אינני סבור כי רשאים אנו להניח כמובן מאליו כי מתן ההסבר על ידי השוטר יאפשר לאזרח להפעיל שיקול דעת חופשי ומשוחרר מלחצים ולסרב לבקשת השוטר. נוכח פערי הכוחות המובנים בסיטואציה בה עסקינן… הדברים נכונים ביתר שאת בנוגע לאנשים המשתייכים לקבוצות אוכלוסיה מוחלשות כגון קטינים, עובדים זרים, מהגרי עבודה וכן אלו הלוקים בשכלם ובנפשם".

מדעת היחיד של השופט דנציגר אפשר כבר להבין מה היתה עמדתן של הנשיאה ביניש ושל השופטת ארבל. הנשיאה ביניש הבינה שבסיטואציה כמו זו שאליה נקלע בן חיים, הסיכוי לקיומו של ויתור אוטונומי ורצוני הוא כמעט לא קיים. ויחד עם זאת, אמרה הנשיאה:

"הזכות לפרטיות במלוא היקפה היא זכות הקשורה במהותה לאוטונומיה של הפרט וליכולתו להחליט מי, אם בכלל, יוכל להיחשף למידע הנוגע אליו, לבחון את חפציו או לגעת בגופו… יחד עם זאת, ערך האוטונומיה של הפרט, שהוא מקור הזכות לפרטיות, הוא גם זה המאפשר לפרט להחליט להיחשף בפני אדם מסוים או קבוצה של בני אדם ולוותר ביחס אליהם על היבטים מסוימים הנוגעים לזכותו לפרטיות. לשון אחר, אותה אוטונומיה של הפרט המצדיקה מלכתחילה את ההגנה על זכותו לפרטיות היא גם זו המאפשרת לו לוותר על פרטיותו בנסיבות מסוימות או כלפי אנשים מסוימים."

על כן, כך עולה מדברי הנשיאה, ניתן להכשיר חיפוש נעדר סמכות על יסוד הסכמה, ובלבד שבית המשפט ישתכנע, שזו אכן ניתנה מדעת ומרצון חופשי:

"כדי להבטיח שההסכמה לחיפוש היא הסכמת אמת ואינה מבוססת אך על פערי הכוחות הטמונים במפגש בין שוטר לאזרח נדרש השוטר המבקש את הסכמת האזרח לעריכת החיפוש להבהיר לו, כאשר הדבר רלוונטי, כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו."

להבנתי, ההבדל בין שתי הגישות שבפסק הדין נעוץ, אפוא, בטיב החזקה העובדתית שיש להחיל בסיטואציה שנדונה בו. כל שופטות ההרכב מסכימות, שכפי שכתבנו אנו בבקשה להצטרף לדיון (pdf, בפסקה 42), ש"אזרח המעוכב על ידי שוטרים רוצה לסיים את המפגש ולהמשיך בדרכו" מהר ככל האפשר (והשוו, פסקה 27 לפסק דינה של הנשיאה). לאור זאת (ולאור עקרון חוקיות המנהל) קובע השופט דנציגר חזקה חלוטה, שלפיה אין תוקף ל"הסכמה" שנותן האזרח בנסיבות אלו. השופטות ביניש וארבל לעומתו, קובעות שהחזקה ניתנת לסתירה: מותירות פתח למשטרה לבוא ולהוכיח, שהסכמת הנעכב לחיפוש נעדר הסמכות נעשתה מרצון חופשי, ובין היתר, לאחר שניתנה "הודעה מפורשת של השוטר על הזכות לסרב לעריכת החיפוש ועל כך שלא תהיינה לסירוב השלכות שליליות" (התנאי הזה מופיע אצלה לפחות 7 פעמים).

כמובן שאני מצר על הפתח, הגם שהוא צר מאוד, שהותיר בית המשפט לגוף שנהנה ממונופול על הכוח האלים, "להשלים" סמכויות שלא ניתנו לו ולחרוג בכך מעקרון חוקיות המנהל. ויחד עם זאת אני יכול להתנחם בתנאים המדוקדקים שיידרשו לסתירת החזקה העובדתית בדבר נסיבות של אילוץ, עושק וכפייה. בנוסף אפשר לברך על הצמצום המסוים שיש בפסק הדין להגדרה של "חשד סביר" שיקים עילה לחיפוש (שלא בהסכמה), וחיזוק ההלכה בדבר הנפקות שיש לחיפוש לא חוקי – פסילה גם של ראיה חפצית (ראיה שלא ניתן להטיל פגם באמינותה ובקיומה העצמאי כראיה – במנותק מאי החוקיות של החיפוש).

אבל אתמול בערב, כשעמדתי לצאת את משרד, התעכבתי בפתח חדרו של דן יקיר (היועץ המשפטי שלנו) ושאלתי אותו האם פספסתי משהו בקריאה הרפרפנית שלי: פסק הדין מכביר בטעמים שמסבירים מדוע "הסכמה" שנותן אזרח לשוטר ברחבה איננה יכולה להיחשב הסכמה מדעת. לא מצאתי ולו דבר אחד שיסביר איזו סיבה טובה יש לו למסכן לרוקן את כיסיו, זולת מהמורא והחשש לחטוף סטירה או להיעצר.

אם מתאמצים אפשר לחשוב בכל זאת על סיבה טובה אחת. פונה שוטר בנועם אל אזרח שומר חוק ואומר לו "אין לי סמכות לערוך עליך חיפוש, אתה ממש לא חייב להסכים, אם תסרב לא יעונה לך כל רע, אני אפנה לדרכי ואתה תפנה לדרכך. ויחד עם זאת, אודה לך מאוד אם תסכים לרוקן את כיסיך, משום שהדבר יסייע למאמץ המשטרתי במיגור הפשיעה".

והאזרח הישר והתם אומר לעצמו: "נו, טוב. אם בכך אני יכול לסייע בשמירה על שלום הציבור – למה לא? אמנם החיפוש שיערך על גופי לא יניב דבר מרשיע ולא יסייע באופן ישיר למאמץ המשטרתי. אבל אולי בהסכמתי הרצונית והאוטונומית אני תורם להנחלת אזרחות טובה ומגדיל במשהו את הסיכוי שגם אחרים יסכימו מרצון ויסייעו למשטרה למלא את תפקידה".

אבל גם בתסריט הדמיוני הזה יש בעיה, שאני לפחות, לא הצלחתי לפתור: אם אנו מניחים, שרק אזרחים שומרי חוק ייעתרו ויסכימו מרצון חופשי לרוקן את כיסיהם, ממילא לא יימצא בחיפוש הזה לא סכין, לא עשב מסוכן, לא יהלום ענק וגנוב. מי שכיסיו מכילים פריט דוגמת אלו לא יסכים לחיפוש.

אם ממשיכים להתעמק בקו המחשבה הזה הוא הופך להיות מדאיג יותר ויותר. הוא מתקרב לקו הטיעון השערורייתי של המדינה, שכזכור טענה שביטל הפרקטיקה של חיפוש בהסכמה, תפגע במיגור העבריינות, ולצד זאת טענה, שחזקה על בן חיים שהסכים לחיפוש מרצונו החופשי, כיוון שהיה בטוח שאין לו מה להסתיר. קו הטיעון הזה הקפיץ את לילה מרגלית שאיתה כתבתי את הבקשה להצטרף לדיון. מעבר להנחה הנבזית שגלומה בו, כאילו רק מי שיש לו מה להסתיר עשוי לסרב, הוא סובל מסתירה פנימית, שחושפת צביעות ואחיזת עיניים:

"אכן, יש לדחות בשתי ידיים את טענת המשיבה, לפיה ניתן להסיק את 'הסכמתו' של אדם לחיפוש מעצם העובדה שהוא סבור, כי 'אין לו מה להסתיר'. כל אדם אומר או עושה דברים שהם חוקיים לחלוטין, ועדיין רוצה לשמור לעצמו את הבחירה – עם מי ומתי לחלוק אותם. גם מי ש'אין לו מה להסתיר' עשוי להיות חרד לפרטיותו ועל החוק והעקרונות החוקתיים להעניק לו הגנה מלאה.

אולם, דווקא מטענה זו של המשיבה משתמעת הכרתה בהנחה הסבירה הרבה יותר, כי מי שיש לו מה להסתיר, לא ייתן הסכמה חופשית ואוטונומית לחיפוש הנערך על גופו. אכן אין זה סביר להניח כי אדם, הנושא חפצים אסורים, יסכים באופן חופשי לחיפוש על גופו, בהעדר כל חשש כי סירוב מצדו ישמש נגדו בעתיד. בנסיבות אלו תמוהה טענת המשיבה, העוברת כחוט השני בתגובתה, לפיה אי הכרה בסמכות המשטרה לבצע חיפוש 'בהסכמה' עלול להקשות באופן ניכר על המאבק במעשי אלימות ופשיעה…

מצד אחד טוענת המשיבה, כי חיפושים 'בהסכמה' הם כלי חיוני לגילוי עבריינים אלימים ולחשיפת חפצים מסוכנים הנישאים בסתר; מצד שני מכירה היא בכך, שאם בהחלטות רציונאליות עסקינן, המבוססות על 'אוטונומיה רצונית', רק אזרחים תמימים (אם בכלל) – או אזרחים המשוכנעים כי לא יהיה בחיפוש כדי לחשוף התנהלות בלתי חוקית – יטו להסכים לחיפוש.

ברי כי הגיון זה אינו יכול לעמוד. קושי זה בהגיון המדריך את המשיבה חושף למעשה את הנחת היסוד הסמויה והפוגענית, העומדת בהכרח ביסוד עמדתה: ההנחה, כי במקרים רבים, אזרחים 'יסכימו' לחיפוש רק משום שלא יהיו בטוחים ביכולת האמיתית שלהם לסרב ל'בקשה' או ל'דרישה' של השוטר לרוקן את כיסיהם." (pdf, בקשת האגודה לזכויות האזרח, בפסקה 42).

מאותו טעם אני מוטרד ממה שאמרה השופטת ארבל, שעה שהצטרפה לנשיאה בסירוב לקבוע חזקה חלוטה בדבר אי חוקיות הדרישה "להסכים" לחיפוש נעדר סמכות:

"לדאבוני, מציאות חיינו הפכה לאחרונה רוויה בתופעות של סכינאות, סחר בנשק, סחר בסמים ופניה לאלימות כפתרון סכסוכים … ההכרח להילחם בתופעות אלה ולמונען מטה את הכף לטובת מתן האפשרות בידי השוטרים לערוך חיפוש בהסכמה… כפי שטענה המשיבה, החיפוש הוא כלי אכיפה מניעתי מרכזי וחיוני ולהיעדרו יש מחיר חברתי משמעותי. אינני מתעלמת מהקושי במתן האפשרות לערוך חיפוש כאמור בהיעדר הסמכה לכך בחוק. גם אינני מקלה ראש בפגיעה בזכות לפרטיות כתוצאה מן החיפוש. אולם הואיל ומדובר בחיפוש תחת 'הסכמה מדעת'… הרי שעוצמת הפגיעה בזכות לפרטיות היא נמוכה."

דברים אלה מוקשים בעיני. כשלעצמי קשה לי עם הטענה השנויה במחלוקת של "פשע גואה", שאותה המשטרה שולפת כל אימת שהיא מבקשת להכשיר שרץ כזה או אחר. אבל עוד יותר איני מבין כיצד הסכמה מדעת לחיפוש לא חוקי תסייע למגר עבריינות. לא אלאה מלחזור ולהדגיש: קרוב לוודאי שמי שיש מה להסתיר, עבריינים למשל, ישתמשו גם בטענות של פרטיות כדי להתחמק מרשויות אכיפת החוק. אבל לוגיקה פשוטה והחובה שלא להקל ראש בזכויות האדם מונעות מאיתנו להניח את היפוכו של דבר: שמי שאינו עבריין יסכים מרצון חופשי לתחינתו של שוטר שיואיל לרוקן את כיסיו. הפיקציה של "חיפוש בהסכמה" תתרום רק להתעמרות באזרח שומר חוק, או "נורמטיבי", כלשון הנשיאה (בפסקה 27), שמניחה שדווקא אצלו "עצם המפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש … גורם לתחושות של מתח נפשי וחשש, שעלולות גם הן להביא לכך שהאדם יחשוש מלעמוד על זכויותיו".

באחד מלילות הקיץ הקודם, ימים אחדים לאחר שהגשנו את הבקשה להצטרף לדיון על "חיפוש בהסכמה", חזרתי הביתה מבילוי. נסעתי על קטנוע ב-2:00 בלילה לבוש כמו פרחח. סמוך לצומת הרכבת נתקלתי במחסום . כיתה של שוטרים (הם היום 5 או 6) עצרו באופן אקראי רוכבי קטנועים וערכו חיפוש מדוקדק בכליהם. המתנתי לתורי מבלי שעלה בדעתי להתנגד או למחות. אבל לרגע, רק לרגע, השתעשעתי במחשבה שאספר להם, שהסיטואציה שאנו נמצאים בה דומה מאוד לנסיבותיו של תיק, שממש במקרה כתבתי עליו משהו לבית המשפט העליון. אבל התנהלות השוטרים ויתר הנסיבות מחקו מפני את החיוך האווילי. לא שהיה לי מה להסתיר – אבל לך תדע: אולי כוס היין ששתיתי לפני 4 שעות עדיין מפזזת בעורקיי, אולי אחד הפנסים בקטנוע אינו מרצד כמו שצריך – לא כדאי להמר ולהרגיז אותם, להכניס אותם לאמביציה. מוטב גם שלא ידעו שאני עורך דין. נגמור עם העניין, וכפי שאמרה לימים הנשיאה ביניש "נביא לסיום המפגש מהר ככל הניתן".

מאז שמעתי כמה וכמה סיפורים על מפגשים דומים מופרכים ומשפלים בהרבה, שאף הם הסתיימו ללא ממצא מרשיע. אף אחד מהסיפורים לא פורסם בעיתון, לבטח שלא הגיע לבית המשפט. לשם מגיעים רק אותם מקרים ספורים, כמו זה של בן חיים. רק בשל כך יכולים פרקליטי המשטרה להעלות טענות צבועות ופיקטיביות, שאין מאחוריהן טיפה של כבוד לאזרח ולזכויותיו. חדירה חסרת סמכות לצנעת הפרט, סמכויות מרחיקות לכת וחסרות בסיס לחפש, לעכב, לעקוב, ולנטר – אלה הם סימנים מובהקים של מדינת משטרה. וזו בדיוק הסיבה (ולא היחידה) שבגללה שומה עלינו להגן על הפרטיות ועל כבוד האדם גם כשאין לנו דבר להסתיר.