תוספת מאוחרת: בינתיים ניתן פסק דין בסוגיה - כתבתי עליו ועל ההתחסדות של פרקליטות המשטרה
ידיעה בוואלה מספרת על צעיר שיצא לבילוי בערב שבת עם רכבו. ביציאה מחניון הסינמה-סיטי חסמה את דרכו ניידת משטרה. השוטרים בדקו רישיונות וביקשו לערוך חיפוש ברכב. הבחור שאל אם יש להם צו חיפוש ונענה בתשובה: "אם אתה מסרב לחיפוש, תיכנס לניידת, ואתה מעוכב לחקירה". כנראה שלבחור היו תוכניות אחרות להמשך הערב והוא "הסכים" שיערכו חיפוש ברכבו. לדבריו, עוד לפני שהתחיל החיפוש הוא אמר לשוטרים שיש לו ברכב סכין עבודה ביחד עם כלי עבודה נוספים. זה לא כל כך עזר לו. הוא נעצר לחקירה ונפתח לו תיק בעילה של "החזקת סכין". העבירה הזו נוצרה כדי להאבק בתקריות אלימות שמסתיימות בדקירה, לעיתים קטלנית. אבל החשוד יכול להוכיח שהסכין שבכליו משמשת אותו לצרכים אחרים. במקרה שלנו - לא יהיה כתב אישום ולא ניתן יהיה להוכיח דבר. נותר הכתם של רישום פלילי.
כך או כך, מה שמטריד בסיפור הוא הנוהג המשטרתי לאלץ אזרחים ל"הסכים" לחיפוש ברכבם או בכליהם גם כשאין חשד כלשהו שיבסס עילה לעריכת החיפוש. לפני כשנה הופעתי בבית המשפט העליון, שדן בערעור (בקשת רשות ערעור), שהגישה הסנגוריה הציבורית בעניין הפרקטיקה של חיפושים משטרתיים "בהסכמה". בקשות רשות הערעור הוגשו במסגרת שני תיקים, בהם הורשעו אנשים בעקבות ממצאים שנתפסו בחיפושים בלתי חוקיים: במקרה אחד, נתפס סכין אצל אדם אשר "נתבקש" בידי שלושה שוטרים חמושים לרוקן את כיסיו, וזאת ללא כל חשד סביר כי ביצע עבירה. במקרה השני, בוצע חיפוש בחדרו של אדם בעקבות "הסכמה" שהושגה מאמו.
ביחד עם עו"ד לילה מרגלית הגשתי בקשה להצטרף לדיון כ"ידיד בית המשפט" (pdf). טענו שהפרקטיקה של "חיפושים בהסכמה" היא בלתי חוקית, וחסרה את התנאים ההכרחיים לקיומו של רצון חופשי, ולהחלטות אוטונומיות ומושכלות של אזרחים בני חורין. העלינו גם את פגיעתה בזכות לכבוד ובזכות לשוויון, ובמיוחד הדגשנו בבקשה את ההשלכות המסוכנות שיהיו להכשרה של פרקטיקה זו על שחיקת הזכות לפרטיות בתחומים רבים אחרים. בנוסף, התייחסנו לבלבול המסוכן העולה מעמדת המדינה בין מושג "ההסכמה" לבין מושג "הציות" בנסיבות של אי שוויון ויחסי מרות, ועמדנו על התפיסה השגויה העולה מטענות המדינה לפיה רק מי שיש לו "מה להסתיר" דורש הגנה על פרטיות. הזכות לפרטיות הנפגעת ממדיניות המשטרה איננה רק זכותו של העבריין, הנתפס בקלקלתו, אלא זכותו של כל אחד מאיתנו להגנה נאותה על זכויותיו היסודיות (ראו גם מכתב שכתבה לילה במחאה על חיפושים חסרי עילה - "בהסכמה", כמובן "בהסכמה" - בשכונת רחביה בירושלים).
תגובת המדינה לערעורים היתה מעצבנת וחצופה. בין היתר נטען שם, שאל לו לבית המשפט להיכנס לעובי הקורה בסוגייה של "חיפוש בהסכמה", כיוון שמשרד המשפטים שוקד בימים אלה על ניסוח חוק "אשר יסמיך שוטרים לבצע חיפוש על הגוף אף ללא חשד סביר". למה מעצבנת? משום שהמשטרה ומשרד המשפטים יודעים, שכל חקיקה גחמנית להרבות את סמכויות המשטרה תקבל בסופו של דבר את אישור הכנסת. במקום להביא ראיות מוצקות לקיומו של צורך בסמכות החדשה, ישמעו חברי הכנסת את הזמירות הקבועות של "פשע גואה" (גם אם הנתונים מראים אחרת) ויאשרו את החוק. למה חצופה? משום שבטענה הזו מקופלת ההודאה, ש "חיפוש בהסכמה" אינו חוקי, ושעל מנת להכשירו יש צורך בחקיקה חדשה. אבל חרף זאת - כל עוד אין חקיקה חדשה, המשטרה תמשיך לערוך חיפושים ללא עילה, בחסות של "הסכמה" כביכול.
גם במצבים מרוככים יותר, להבדיל מהסיטואציה המתוחה והקיצונית של מפגש בין אזרח לבין שוטר המעכב אותו וממטיר עליו שאלות ודרישות, אין להניח קיומה של "הסכמת" אמת הניתנת לאיש הרשות. כך, למשל, שעה שמשרד הפנים טען, כי זרים בני-זוג של ישראלים אינם מגורשים אלא רק "מתבקשים" לעזוב את הארץ, הגיב השופט חשין כך:
אם לחזור לסיפור שבו פתחתי. לבטח יימצא החכמולוג, שיטען שהסיפור דווקא מוכיח שהפרטיקה של המשטרה היא ראויה: הנה, מצאו סכין. זהו הקשקוש הידוע, שלפיו אזרח שאין לו מה להסתיר אינו צריך לעמוד על זכויותיו לפרטיות ולכבוד. גם אם נניח שהבחור שנעצר היה מורשע בעבירה של החזקת סכין - הנחה ספקולטיבית לאור נסיבות העניין - עדיין מדובר במקרה אחד מיני עשרות, שבהם אזרחים נדרשים "להסכים" לחיפוש חסר עילה, ובסופו של דבר גם חסר תוצאות. אפשר להניח שאם המשטרה היתה פורצת באישון לילה לבתים פרטיים שנבחרו באקראי, קרוב לוודאי שבאחוז קטן מן המקרים היא היתה מוצאת ממצא שיבסס חשד ואולי גם כתב אישום. אבל במדינה דמוקרטית המשטרה אינה יכולה לפרוץ סתם כך לבתים או לערוך חיפוש על גופו של אדם:
הרושם המוטעה, כאילו הזכות לפרטיות נחוצה אך ורק לעבריין שיש לו מה להסתיר, עלול להתחזק דווקא לנוכח הקושי לאכוף את הזכות. מרבית הפגיעות בפרטיות נגמרות בלא כלום. האזרח שעוכב על ידי שוטרים ללא עילה חוקית ועבר חיפוש "בהסכמה", העובד שנאלץ "להסכים" לחיפוש, מעקב או ציתות, הצרכן שמידע אישי שלו הועבר בניגוד לדין – כל אלה אינם ממהרים לתבוע את עלבונם ואת זכויותיהם. כך יוצא, שמרבית המקרים של פגיעה בפרטיות מגיעים לבירור משפטי הם דווקא אותם "מקרים קשים", שבהם הניבה הפגיעה בזכות ממצאים "מרשיעים" נגד קורבן הפגיעה. על כף המאזניים אין עומד אך החיפוש הספציפי בכיסיו של פלוני או בביתו של אלמוני - אלא השאלה היסודית אם אנו כחברה לוקחים ברצינות את הרעיון, שסמכות המשטרה לפלוש לרשות היחיד נתונה למגבלות ממשיות כלשהן. על כף המאזניים עומד ההבדל היסודי בין חברה חופשית, שבה אזרחים מהלכים בראש מורם ויודעים, שאפילו שוטר אינו רשאי לפלוש לפרטיותם ללא עילה כדין, לבין חברה שבה כל אחד עשוי להיחשף - תלוי בשיקול דעתו הבלעדי של השוטר - לחיפושים שרירותיים ומשפילים.
וכאן אני אוהב לצטט (איך לא) את Schneier:
ידיעה בוואלה מספרת על צעיר שיצא לבילוי בערב שבת עם רכבו. ביציאה מחניון הסינמה-סיטי חסמה את דרכו ניידת משטרה. השוטרים בדקו רישיונות וביקשו לערוך חיפוש ברכב. הבחור שאל אם יש להם צו חיפוש ונענה בתשובה: "אם אתה מסרב לחיפוש, תיכנס לניידת, ואתה מעוכב לחקירה". כנראה שלבחור היו תוכניות אחרות להמשך הערב והוא "הסכים" שיערכו חיפוש ברכבו. לדבריו, עוד לפני שהתחיל החיפוש הוא אמר לשוטרים שיש לו ברכב סכין עבודה ביחד עם כלי עבודה נוספים. זה לא כל כך עזר לו. הוא נעצר לחקירה ונפתח לו תיק בעילה של "החזקת סכין". העבירה הזו נוצרה כדי להאבק בתקריות אלימות שמסתיימות בדקירה, לעיתים קטלנית. אבל החשוד יכול להוכיח שהסכין שבכליו משמשת אותו לצרכים אחרים. במקרה שלנו - לא יהיה כתב אישום ולא ניתן יהיה להוכיח דבר. נותר הכתם של רישום פלילי.
כך או כך, מה שמטריד בסיפור הוא הנוהג המשטרתי לאלץ אזרחים ל"הסכים" לחיפוש ברכבם או בכליהם גם כשאין חשד כלשהו שיבסס עילה לעריכת החיפוש. לפני כשנה הופעתי בבית המשפט העליון, שדן בערעור (בקשת רשות ערעור), שהגישה הסנגוריה הציבורית בעניין הפרקטיקה של חיפושים משטרתיים "בהסכמה". בקשות רשות הערעור הוגשו במסגרת שני תיקים, בהם הורשעו אנשים בעקבות ממצאים שנתפסו בחיפושים בלתי חוקיים: במקרה אחד, נתפס סכין אצל אדם אשר "נתבקש" בידי שלושה שוטרים חמושים לרוקן את כיסיו, וזאת ללא כל חשד סביר כי ביצע עבירה. במקרה השני, בוצע חיפוש בחדרו של אדם בעקבות "הסכמה" שהושגה מאמו.
ביחד עם עו"ד לילה מרגלית הגשתי בקשה להצטרף לדיון כ"ידיד בית המשפט" (pdf). טענו שהפרקטיקה של "חיפושים בהסכמה" היא בלתי חוקית, וחסרה את התנאים ההכרחיים לקיומו של רצון חופשי, ולהחלטות אוטונומיות ומושכלות של אזרחים בני חורין. העלינו גם את פגיעתה בזכות לכבוד ובזכות לשוויון, ובמיוחד הדגשנו בבקשה את ההשלכות המסוכנות שיהיו להכשרה של פרקטיקה זו על שחיקת הזכות לפרטיות בתחומים רבים אחרים. בנוסף, התייחסנו לבלבול המסוכן העולה מעמדת המדינה בין מושג "ההסכמה" לבין מושג "הציות" בנסיבות של אי שוויון ויחסי מרות, ועמדנו על התפיסה השגויה העולה מטענות המדינה לפיה רק מי שיש לו "מה להסתיר" דורש הגנה על פרטיות. הזכות לפרטיות הנפגעת ממדיניות המשטרה איננה רק זכותו של העבריין, הנתפס בקלקלתו, אלא זכותו של כל אחד מאיתנו להגנה נאותה על זכויותיו היסודיות (ראו גם מכתב שכתבה לילה במחאה על חיפושים חסרי עילה - "בהסכמה", כמובן "בהסכמה" - בשכונת רחביה בירושלים).
תגובת המדינה לערעורים היתה מעצבנת וחצופה. בין היתר נטען שם, שאל לו לבית המשפט להיכנס לעובי הקורה בסוגייה של "חיפוש בהסכמה", כיוון שמשרד המשפטים שוקד בימים אלה על ניסוח חוק "אשר יסמיך שוטרים לבצע חיפוש על הגוף אף ללא חשד סביר". למה מעצבנת? משום שהמשטרה ומשרד המשפטים יודעים, שכל חקיקה גחמנית להרבות את סמכויות המשטרה תקבל בסופו של דבר את אישור הכנסת. במקום להביא ראיות מוצקות לקיומו של צורך בסמכות החדשה, ישמעו חברי הכנסת את הזמירות הקבועות של "פשע גואה" (גם אם הנתונים מראים אחרת) ויאשרו את החוק. למה חצופה? משום שבטענה הזו מקופלת ההודאה, ש "חיפוש בהסכמה" אינו חוקי, ושעל מנת להכשירו יש צורך בחקיקה חדשה. אבל חרף זאת - כל עוד אין חקיקה חדשה, המשטרה תמשיך לערוך חיפושים ללא עילה, בחסות של "הסכמה" כביכול.
גם במצבים מרוככים יותר, להבדיל מהסיטואציה המתוחה והקיצונית של מפגש בין אזרח לבין שוטר המעכב אותו וממטיר עליו שאלות ודרישות, אין להניח קיומה של "הסכמת" אמת הניתנת לאיש הרשות. כך, למשל, שעה שמשרד הפנים טען, כי זרים בני-זוג של ישראלים אינם מגורשים אלא רק "מתבקשים" לעזוב את הארץ, הגיב השופט חשין כך:
"טענה-תשובה זו אין בה ולא כלום. לשונם של בני-תרבות היא לשון-נימוסין, וראוי לנו, לכולנו, כי נשיח איש עם רעהו – וגם עם מי שאינו רענו – בלשון נימוסין. בה-בעת, אסור לנו שנטעה בלשון-הנימוסין, והרי כולנו ידענו כי בתוך כפפת-המשי טמון אגרוף… רשות משרד הפנים המבקשת מזר כי יעזוב את הארץ, חזקה עליה כי עושה היא במסגרת סמכותה. השאלה היא אפוא, אם מוסמכת היא… על עצות שאינן-עצות ועל הצעות שאינן-הצעות שמענו מזמן, וידענו להבחין בין הצעה לבין הוראה ובין עצה לבין פקודה" (בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים)
אם לחזור לסיפור שבו פתחתי. לבטח יימצא החכמולוג, שיטען שהסיפור דווקא מוכיח שהפרטיקה של המשטרה היא ראויה: הנה, מצאו סכין. זהו הקשקוש הידוע, שלפיו אזרח שאין לו מה להסתיר אינו צריך לעמוד על זכויותיו לפרטיות ולכבוד. גם אם נניח שהבחור שנעצר היה מורשע בעבירה של החזקת סכין - הנחה ספקולטיבית לאור נסיבות העניין - עדיין מדובר במקרה אחד מיני עשרות, שבהם אזרחים נדרשים "להסכים" לחיפוש חסר עילה, ובסופו של דבר גם חסר תוצאות. אפשר להניח שאם המשטרה היתה פורצת באישון לילה לבתים פרטיים שנבחרו באקראי, קרוב לוודאי שבאחוז קטן מן המקרים היא היתה מוצאת ממצא שיבסס חשד ואולי גם כתב אישום. אבל במדינה דמוקרטית המשטרה אינה יכולה לפרוץ סתם כך לבתים או לערוך חיפוש על גופו של אדם:
הרושם המוטעה, כאילו הזכות לפרטיות נחוצה אך ורק לעבריין שיש לו מה להסתיר, עלול להתחזק דווקא לנוכח הקושי לאכוף את הזכות. מרבית הפגיעות בפרטיות נגמרות בלא כלום. האזרח שעוכב על ידי שוטרים ללא עילה חוקית ועבר חיפוש "בהסכמה", העובד שנאלץ "להסכים" לחיפוש, מעקב או ציתות, הצרכן שמידע אישי שלו הועבר בניגוד לדין – כל אלה אינם ממהרים לתבוע את עלבונם ואת זכויותיהם. כך יוצא, שמרבית המקרים של פגיעה בפרטיות מגיעים לבירור משפטי הם דווקא אותם "מקרים קשים", שבהם הניבה הפגיעה בזכות ממצאים "מרשיעים" נגד קורבן הפגיעה. על כף המאזניים אין עומד אך החיפוש הספציפי בכיסיו של פלוני או בביתו של אלמוני - אלא השאלה היסודית אם אנו כחברה לוקחים ברצינות את הרעיון, שסמכות המשטרה לפלוש לרשות היחיד נתונה למגבלות ממשיות כלשהן. על כף המאזניים עומד ההבדל היסודי בין חברה חופשית, שבה אזרחים מהלכים בראש מורם ויודעים, שאפילו שוטר אינו רשאי לפלוש לפרטיותם ללא עילה כדין, לבין חברה שבה כל אחד עשוי להיחשף - תלוי בשיקול דעתו הבלעדי של השוטר - לחיפושים שרירותיים ומשפילים.
וכאן אני אוהב לצטט (איך לא) את Schneier:
.Too many wrongly characterize the debate as 'security versus privacy.' The real choice is liberty versus control. Tyranny, whether it arises under threat of foreign physical attack or under constant domestic authoritative scrutiny, is still tyranny. Liberty requires security without intrusion, security plus privacy. Widespread police surveillance is the very definition of a police state. And that's why we should champion privacy even when we have nothing to hide." (Bruce Schneier The Eternal Value of Privacy" Wired 18.5.06).
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה