פטרנליזם נגד זכות העיון במידע - המקרה של משרד החינוך, המקרה של מכוני המיון

בית המשפט העליון קיבל בשבוע שעבר את ערעורה של התנועה לחופש המידע וחייב את משרד החינוך (ראמ"ה, רשות ארצית למדידה והערכה) לפרסם את תוצאות מבחני המיצ"ב (עעמ 1245/12 ‏ ‏ התנועה לחופש המידע  נ' משרד החינוך (ש' רבלין, ארבל, דנציגר, 23.8.12), html  אתר בתי המשפט). בין יתר הטיעונים שהעלה משרד החינוך ושנדחו היה החשש מפני פירוש שגוי שיתנו הורי התלמידים לתוצאות אם אלו ייחשפו בפניהם, ובמילים אחרות…:

"החשש מפני שני סוגים של בחירות אוטונומיות שיבצעו הורי התלמידים… המשיבים חוששים מחוסר מקצועיותם של הורי התלמידים אשר יוביל אותם לתת משקל יתר לציוני המיצ"ב, ולהתעלם מכך שהציונים אינם מדד לכישורי צוות ההוראה בבית הספר. שנית, החשש הוא מהעדפותיהם הערכיות של הורי התלמידים, אשר עשויים להעדיף את העלאת הציונים של ילדיהם על פני האינטרס הציבורי ברבגוניות אנושית ומעמדית בבתי הספר ובהקטנת הפערים בחברה... מובן מאליו הוא כי חשש זה אינו חשש משיבוש תפקודה של הרשות, אלא לכל היותר ועל-פי סולם הערכים של הרשות, מדובר בחשש משיבוש תפקודם של הפרטים בחברה".

וכך מגיב בית המשפט לחששות ה"פטרנליסטים":

"אין בין תשע-עשרה העילות למניעת חשיפת מידע… ולו עילה אחת המתירה לרשות לסרב לחשוף מידע הקיים ברשותה אך בשל שהיא סבורה – באופן פטרנליסטי כך יש לומר – כי מוטב לו לציבור שלא יהא חשוף למידע משיהיה חשוף לו.… זכות הבחירה החופשית, זכותו של אדם לכתוב בעצמו את פרקי סיפור חייו, היא אחת מן הזכויות היסודיות ביותר במשטר דמוקרטי, אם לא היסודית שבהן… וועדת מלומדים, אינה נדרשת להחליט עבור אחרים מהו בית הספר הטוב עבורם. היא גם אינה רשאית לסמוך על ההנחה בדבר 'חוסר מקצועיותם של ההורים'. גם הדל שבהורים, מבחינה 'מקצועית', יודע מהי טובת ילדו – לעתים לא פחות מידיעתם של אנשי מקצוע. בבסיס הזכות לאוטונומיה עומדת התובנה כי האדם עצמו – וכאשר מדובר בעניינו של ילד – האדם עצמו בשיתוף עם בני משפחתו, הם הריבונים והראויים להחליט מהי ההחלטה הטובה ביותר עבורם. גם אם הורי התלמידים אינם אנשי מקצוע בתחום החינוך רובצת ההחלטה האוטונומית לפתחם." (פסקאות 14-16).

עכשיו, כל שנותר הוא ליישם את הפסיקה הזו על טענות פטרנליסטיות שהעלו מכוני המיון נגד חיובם לאפשר לנבדקים, מועמדים לעבודה, לעיין בתוצאות המבדקים:

"בכל מקרה של חשיפת חוות הדעת ו/או תוצאות מבדקים לעיני הנבדק, באופן בלתי מבוקר (קרי ללא תיווך של פסיכולוג מומחה לתחום) קיים חשש אמיתי ומבוסס כי נושא המידע יפרש את המידע באופן שגוי ומחוץ להקשרו. החשש מרחף תמיד ולא קיימת דרך לאבחן או למיין א-פריורי, וללא שיחה עם פסיכולוג, כיצד יפרש נבדק פלוני את תוצאות המבדקים ו/או את חוות הדעת הנמסרת לו. באופן דומה קשה עד בלתי אפשרי לחזות את המקרים שבהם חשיפה בלתי מבוקרת תוביל לנזק נפשי. … התועלת הגלומה (אם בכלל) במימוש זכות העיון, באופן גורף… מתגמדת לעומת הנזק הצפוי (באופן קרוב לוודאי) לנבדקים רבים (תגובת מכוני המיון 11.8.11, פס' 6-7).

"לחשוף את הנבדק לחומר מעובד, אשר אין לו את הכלים המתאימים לפרשו בהקשר הנכון" (תגובת המכונים, 11.8.11, פס' 27).

"חוות הדעת ותוצאות המבחנים אינם מנוסחות בדרך כלל באופן המובן למי שאינו מומחה בתחום, הרי שבכל מקרה בו המועמד נחשף להם באופן בלתי מבוקר, קיים חשש (קרוב לוודאי) כי המועמד יפרש אותם באופן שגוי" (תגובת איגוד הבנקים 1.9.11, פס' 1.3)

"הערכות כדוגמת 'ביטחון עצמי נמוך', 'רמת חרדה גבוהה' 'קושי בקבלת החלטות', או 'יכולת למידה נמוכה', הנקבעות על ידי גורם מקצועי אובייקטיבי ובעל סמכות, משקלן רב בעיני המועמדים שיקראו הערכות אלו על עצמם, ורבים מהם יפרשו אותם באופן שגוי כמאפיינים מוחלטים..." (חווד פסיכולגים מטעם המכונים 26.7.11, עמ' 1).

כפי שניתן ללמוד מיתר נסיבות העניין והטענות שהועלו בכל אחד מן המקרים, הדאגה הפטרנליסטית היא מעושה ומאחוריה עומדים אינטרסים צרים של הארגונים שהעלו אותה. ובמילים אחרות - חוצפה.

הגבלות על העברת מידע אישי בין גופים שלטוניים - גם במקרה של "המדינה כבעל דין"

פוסט משפטי להחריד. להלן תקציר בלשון בני אדם: משטר דמוקרטי שונה ממונרכיה בכך שהוא מבזר את הכוח - הוא מייחד לכל אורגן של המדינה סמכויות, כוחות ומשאבים, שאינם ניתנים להעברה מאורגן למשנהו אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות. מידע אישי הוא משאב רב עוצמה. על כן, לפני כשלושים שנה הטיל המחוקק מגבלות ראויות על העברת מידע אישי בין גופים ציבוריים. פסק דין שנתן השבוע בית המשפט העליון מרופף את ההגבלות הללו.

התובע עבד בעבר בצה"ל והגיש תביעה על נזקים שנגרמו לו במהלך עבודתו. היום עובד התובע במשטרה. הפרקליטות שמייצגת את המדינה זימנה לפגישה את מפקדיו של התובע במשטרה ואת תיק העובד של במשטרה לצורך הכנת ההגנה. בית המשפט המחוזי קבע כי מעשה זה גובל בניצול לרעה של כוח שלטוני, וכי הפרקליטות צריכה היתה לנהוג ככל בעל דין לבקש את אישור בית המשפט לפעולות אלו. בית המשפט העליון ביטל את ההחלטה, תוך שהוא נותן פרשנות מקלה להגבלות החוקיות על שימוש במידע אישי שלא למטרה שלשמה הוא נמסר.

תוצאה זו מדאיגה. שום אסון לא היה נגרם לו הפרקליטות היתה נאלצת להתמודד עם התביעה בדרכים שבהם עושה זאת בעל דין אחר. גם כך ההסדרים החוקיים - הסדרים שמגדירים את סמכויות הריבון, והסדרים שקובעים הגנות לפרטיות - מותירים מרחב תמרון לא קטן למנגנון הממשלתי. ניסיון החיים מלמד, שגופים שלטוניים מותחים את גבולות המרחב הזה עד כמה שאפשר, ולא פעם אף מעבר לזה. על כן, תפקידם של בתי המשפט - לפחות כפי שאני תופס אותו - הוא לעמוד על משמר הגבולות.

* * * * *

לפני כחודש כתבתי כאן על החלטה של בית המשפט המחוזי בעניינו של ג'ורג', חוקר השבויים שתבע את מעסיקו לשעבר - משרד הביטחון. בהחלטה (מיום 1.7.12) נקבע, כי בעוד שאין חייבת הנתבעת לבקש רשות בית המשפט כדי לעיין במסמכים המצויים בידי הנתבע - צה"ל או משרד הביטחון, הרי שלצורך עיון במסמכים המצויים בידי משטרת ישראל – מעבידו הנוכחי של התובע, היה על משרד הביטחון הפרקליטות לבקש רשות מבית המשפט.

בהחלטה זו של בהמ"ש המחוזי (כאמור מיום 1.7.12) נזכרת החלטה קודמת בתיק, שנתן בתיק (ביום 20.5.12), ואשר לפיה אסור לפרקליטות שמייצגת את משרד הביטחון, לזמן לפגישת בירור את הממונה על התובע במקום עבודתו הנוכחי - משטרת ישראל:

"זימונו של [מפקדו של המשיב] מהווה פעולה כוחנית ופסולה של מדינת ישראל, אשר מנצלת את 'זכויותיה' כריבון, ומזמנת את [ה]מפקד ... לשיחה עימה על מנת לדון בתפקודו של התובע. ודוק: דינו של [ה]מפקד … כדינו של כל מעביד אחר, ולא שמעתי שנתבעים מזמנים לפגישה מעבידים של תובעים, על מנת לדון עמם בתפקודם של התובעים. נהפוך הוא, המקובל הוא שנתבעים מפעילים חקירה על מנת להתחקות אחר רמת התפקוד של תובע, ולכל היותר, מזמנים את מעבידו לחקירה בבית המשפט על מנת לדון עימו בשאלת רמת תפקודו של תובע… הנני מצפה לביטול הפגישה … כל מידע שיתקבל במסגרת פגישה זו יקבל את הערך הראייתי הראוי בהתחשב בעובדה ש[ה]מפקד ... אינו יכול לסרב לזימון לפגישה בפרקליטות מטעם מדינת ישראל, שהוא עובדה. … מעבר לצורך אציין הפרקליטות ו/או מי מטעמה אינם רשאים בשום פנים ואופן לקבל תיעוד כלשהו המתייחס לתובע, לרבות תיקים אישיים ו/או כל תיעוד אחר, אלא לאחר הגשת בקשה לבית המשפט וקבלת החלטה בענין".

אתמול ביטל בית המשפט העליון את ההחלטה הראשונה (מיום 20.5.12) השופט זילברטל קובע, כי ככל שמדובר במעמד המדינה כבעל דין בהליך אזרחי, לא קיימת הפרדה בין המשטרה לבין משרד הביטחון – "בגדר מדינת ישראל", לפחות לענייני המשפט הפרטי ומעמדם כבעלי דין בהליכים אזרחיים 'מדינת ישראל'", בדומה ל"זרועות וסניפים" של "ארגון עסקי" אחד [רעא 4826/12 משרד הביטחון נ' פלוני (ש' צבי זילברטל, 7.8.12) doc] :

"מבחינה מסוימת ניתן לדמות את המדינה, הנתבעת בהליך אזרחי, לארגון עיסקי רב זרועות וסניפים. כאשר עובד בסניף פלוני נפגע במהלך עבודתו שם, ולאחר מכן הוא מועסק באותו ארגון בסניף אחר, הרי שלא אמורה להיות מניעה שפרקליטי הארגון ישוחחו עם מנהליו הנוכחיים של העובד כדי להכין את הגנת הארגון מפני תביעת הנזיקין של העובד…

אלא שכפי שהודגש בפתח הדברים, ההשוואה האמורה אינה נקייה מקשיים והיא תקפה רק "מבחינה מסוימת". הדבר נובע מכך שבידי רשויות המדינה נאגרים נתונים מתוקף מילוי תפקידן והפעלת סמכויותיהן, שחשיפתם עלולה לגרור אחריה פגיעה בפרטיות …

בית משפט קמא הדגיש היבט זה של הסיטואציה והתייחס אליו במיוחד בהחלטה מיום 1.7.2012, שאינה עומדת לדיון במסגרת הבקשה הנוכחית. אלא שבעלי הדין כלל לא טענו בפניי בכל הנוגע להיבט זה של הסוגיה, והעניין גם לא נדון בהחלטה נושא הבקשה לרשות ערעור.

אכן, כשמדובר במדינה, על מוסדותיה, רשויותיה וזרועותיה, אך מובן הוא שלא בכל מצב ניתן יהיה לאפשר לרשות אחת לקבל מידע שנאסף על-ידי רשות אחרת. אלא שבהתחשב בעובדה שמדובר באותו בעל דין ("המדינה"), נקודת המוצא צריכה להיות שמעבר מידע מרשות אחת לרשות שניה, כששתיהן נמנות על מוסדות המדינה ואין להן אישיות משפטית נפרדת, יכול להיחסם רק על-פי הוראת דין. המשיבים לא הצביעו על הוראת דין שמכוחה נמנעת קבלת מידע מהמשטרה לבקשת הפרקליטות. מעבר לדרוש אציין, כי סוגיית 'זרימת המידע' בין משרדי ממשלה שונים הוסדרה בחוק הגנת הפרטיות… ולכאורה נראה כי הוראת סעיף 23ג(2) לאותו חוק מבססת את סמכות הפרקליטות לקבל מידע על המשיב ממשטרת ישראל, במסגרת מילוי תפקידה כמי שמייצגת את המבקשת בהליך המשפטי...

אינני סבור שיש מקום למנוע מהמדינה את האפשרות לעשות שימוש במידע ובמסמכים המצויים בידי אחת מרשויותיה כדי להתגונן בפני תביעה אזרחית ללא קבלת אישור מבית המשפט, והכול בכפוף להוראות הדין העוסקות בהעברת מידע ממשרד ממשלתי אחד למשרד ממשלתי אחר. לענייננו איני רואה משמעות לכך שהתביעה הוגשה בגין אירועים שהתרחשו כשהמשיב הועסק במסגרת פעילות משרד הביטחון ואילו המידע המבוקש נאסף במהלך העסקת המשיב במשטרת ישראל." (כל ההדגשות שלי - א"פ).

בכל הזהירות והכבוד, נותרתי מבולבל. בית המשפט העליון מתייחס לכאורה להחלטה האוסרת על הפרקליטות לזמן את מעסיקו הנוכחי של התובע במשטרה (החלטה מיום 20.5.12), ולא להחלטה השנייה (מיום 1.7.12). השופט זילברטל ער לכך, שההחלטה השנייה אסרה על העברת תיקו האישי של התובע במשטרה לידי הפרקליטות, בין היתר על סמך ההגבלות שמטיל חוק הגנת הפרטיות על העברת מידע אישי בין גופים ציבוריים. ויחד עם זאת, הוא מדגיש, שההחלטה השנייה "אינה עומדת לדיון במסגרת הבקשה הנוכחית" ושבעלי הדין שבפניו גם "לא טענו בפניו בכל הנוגע להיבט זה של הסוגיה, והעניין גם לא נדון בהחלטה נשוא הבקשה לרשות ערעור".

אלא שבסופו של דבר, אגב ביטול ההחלטה האוסרת על המפגש בין הפרקליטות לבין מעסיקו של התובע במשטרה, מתייחס השופט, לכאורה, גם להחלטה השנייה וקובע שאין "מקום למנוע מהמדינה את האפשרות לעשות שימוש במידע ובמסמכים המצויים בידי אחת מרשויותיה כדי להתגונן בפני תביעה".

בנוסף, למרות שהשופט ראה לנכון לציין, שההחלטה השנייה מבוססת, בין היתר, על הוראות חוק הגנת הפרטיות (הוראות המגבילות העברת מידע בין גופים ציבוריים), ולמרות שהוא מדגיש שהצדדים לא התייחסו לסוגיה זו במסגרת הדיון על ההחלטה הראשונה (איסור המפגש), בסופו של דבר הוא אומר ש"לכאורה הוראת סעיף 23(ג)(2) לאותו חוק מבססת את סמכות הפרקליטות לקבל מידע על המשיב ממשטרת ישראל".

אני סבור שההפרדה בין ההחלטות היא מלאכותית. קשה להבחין בין העברת מידע בעל פה, במהלך שיחה בין פרקליטות המדינה לבין מי שממונה על התובע בעבודתו במשטרה (מושא ההחלטה הראשונה) לבין העברת המידע שבתיק העובד שלו (מושא ההחלטה השנייה). בשני המקרים מדובר בהעברת מידע, שכפופה להוראת פרק ד' לחוק הגנת הפרטיות "מסירת מידע או ידיעות בין גופים ציבוריים", במיוחד בשים לב לכך, שסעיף 23א, מרחיב את תחולת ההוראות של הפרק:

"הוראות פרק זה יחולו על ידיעות על עניניו הפרטיים של אדם, אף שאינן בגדר מידע, כשם שהן חלות על מידע"

כלומר, לא רק "מידע" כהגדרתו בפרק "מאגרי מידע", אלא כל "ידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם" שבהתאם לסעיף 2(9) לחוק, אסור להשתמש בה או להעבירה לאחר "שלא למטרה שלשמו נמסרה".

כיוון שכך, ניתן להבין כיצד פסק הדין של הערעור, שמתמקד במוצהר בהחלטה הראשונה (מניעת מפגש), מכרסם גם בהחלטה השנייה ובאיסור החוקי על העברת מידע בין גופים ציבוריים. קשה יותר להבין כיצד בית המשפט מגיע לתוצאה זו - ביטול דה-פאקטו של ההחלטה השנייה - לאחר שהוא מדגיש שהחלטה זו אינה עומדת לדיון בפניו, ושהצדדים לא טענו בכל הנוגע להיבט זה של הסוגייה.


לכאורה, בית המשפט העליון התיר לפרקליטות לפנות לכל מוסד ממוסדות המדינה ולקבל ממנו מידע אישי על כל אדם שתובע את המדינה או נתבע על ידה בתביעה אזרחית. הוא עשה זאת בהסתמך על חוק המסדיר את זכויותיה של המדינה כבעל דין (חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) התשי"ח-1958. לדעתי חוק "המדינה כבעל דין" אינו הבסיס המתאים לדיון ולתוצאה שאליה הגיע בית המשפט. אדרבא, החוק "אינו בא לגרוע מהוראות כל דין אחר" (סעיף 10), ולמיטב הבנתי - גם לא מהוראות פרק ד' לחוק הגנת הפרטיות, שקובע את ההסדר הרלבנטי לסוגיה שעמדה בפני בית המשפט: העברת מידע אישי מגוף ציבורי למשנהו. אבל, כאמור, בית המשפט לא סבר שחוק הגנת הפרטיות נוגע למחלוקת שבפניו, והוא מתייחס אליו רק באורח אגבי.


 יתכן שלו היה דן במקרה שלפניו לאורו של חוק הגנת הפרטיות, היה בית המשפט מגיע למסקנה שונה: סעיף 23ב(ב) לחוק קובע פטור גורף מהאיסור על העברות מידע, ומאפשר למשטרה לקבל כל מידע "לשם מילוי תפקידה". לכאורה, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט מקנה לפרקליטות האזרחית מעמד של משטרה חוקרת, ומדמה את היריב במשפט אזרחי למי שמתנהלת נגדו חקירת משטרה.

לו היה התובע עובד במוסד לביטוח לאומי או בעיריית אשדוד, שגם הם "גופים ציבוריים" לעניין חוק הגנת הפרטיות * - האם גם אז יכלה הפרקליטות להפעיל את "סמכותה" ולקבל מהם את תיקו האישי? ואם מתעקשים על "המדינה כבעל דין" - האם יכלה הפרקליטות לזמן לפגישה את המנהלת של התובע לשיחה כדי לקבל פרטים על התובע? ובעצם, ההיתר שניתן בפסק הדין לפרקליטות אינו מסויג - מחר הם יזמינו מהמוסד לביטוח לאומי לא רק את תיק העובד של תובע אלא גם את תיק הקצבאות שלו - מדוע שלא יעברו דרך בית המשפט כמו כל נתבע אחר. מדוע שהנתבע לא ידע שהם נחשפו למידע אישי שלו ויוכל לעיין בו בעצמו?

הדוגמאות האחרונות ממחישות את הבעייתיות שבאנלוגיה שעשה בית המשפט בין המדינה לבין "ארגון עסקי רב זרועות וסניפים". ארגון עסקי, גדול ככל שיהיה, מוגבל בתחומי העיסוק שלו וממילא גם במידע שהוא מחזיק על מאן דהוא. לא לחינם נאבק רשם מאגרי המידע נגד חברות הביטוח, למשל, שמבקשות להעביר מידע אישי בין חברות בנות וקשורות שלהן. היקף המידע האישי שמחזיק השלטון על נתיניו הוא חובק כול - טוטאלי. אם לא נקפיד על המחיצות בין "זרועות וסניפים" שלו השלטון ועל איסור מסירות המידע הטוטאלי ביניהם, אנחנו עלולים למצוא עצמנו עם שלטון טוטאליטרי.


בכל זאת יש רלבנטיות לחוק "המדינה כבעל דין" לענייננו. ראשית, כיוון שהוא קובע (בסעיף 7): ש"סדרי הדין החלים על הליכים יחולו על הליכים של המדינה או נגדה". סדרי הדין שקובעים את "כללי המשחק" במשפט אזרחי, מאפשרים לכל בעל דין לזמן לעדות את מעסיקו של היריב, ואף לבקש שבית המשפט יורה לו להביא עימו את התיק האישי של העובד. זה בדיוק מה שעושים בעלי דין - לא מתגנבים למקום העבודה של התובע באישון לילה, לא מחטטים בתיקו האישי מבלי שידע על כך.

אבל הרלבנטיות העקרית של חוק "המדינה כבעל דין" מצוייה בנקודת המוצא שלו - דהיינו, "שלעניין הליך [אזרחי] דין המדינה כדין כל אדם" (סעיף 2). למדינה כבעל דין ולפרקליטות שמייצגת אותה יש זכויות כלפי יריביה, יש חובות, אפילו קצת חסינויות - אבל לא סמכויות, ועל כן, בניגוד למה שנאמר בפסק הדין בהערת אגב, לא היתה לה "סמכות... לקבל מידע על המשיב ממשטרת ישראל".

--------------------------------------
* המוסד לביטוח לאומי ועיריית אשדוד שניהם "גופים ציבוריים" הגם שקיים הבדל ביניהם לעניין מסירת מידע בין גופים ציבוריים, שכן עיריית אשדוד אינה "מוסד מדינה" - והשוו בין סעיף 23ג(1) שדן ב"גוף ציבורי" באופן כללי לבין סעיף 23ג(2) שדן ב"גוף ציבורי" שהוא גם "מוסד מדינה". הסייג לאיסור על מסירת מידע בין גופים ציבוריים הוא רחב יותר במקרה השני. אגב, יתכן שבפוסט הקודם טעיתי כשנמנעתי מלהתחייחס לצה"ל כאל "מוסד מדינה", שנהנה מסייג רחב יותר, וממילא מאיסור מצומצם יותר, אבל לדעתי גם במקרה כזה המסירה בעניין שלפנינו היא אסורה.

הציבור מסתייג ממיחשוב רשומות רפואיות - במקום לחנך את הציבור תשקיעו בצמצום הפגיעה בסודיות הרפואית

"אנשים ומחשבים" מדווח על מחקר חדש, שמצא ש"רק רבע מהחולים רוצים שהנתונים הרפואיים שלהם יהיו ממוחשבים". החוקרים ממליצים לחנך את הציבור - לשנות עמדות ולהתאימן למערכות המידע הרפואי הממוחשבות. מדוע לא להתאים את מערכות המידע לעמדות הציבור?

"על פי החוקרים, המסקנה העיקרית העולה מהמחקר היא שנדרש להעלות את המודעות של המטופלים ליתרונות הגלומים ברשומה רפואית ממוחשבת. זאת, בין היתר מאחר ש-85% מהמשיבים הביעו דאגה מהשימוש בתיקים רפואיים ממוחשבים ומאחר שזה שלוש שנים, שמספר המשיבים שציינו שרשומה רפואית ממוחשבת תביא לשיפור הטיפול בהם נותר יציב ועמד על 40%.

אנלטיסטית בעולם הבריאות: "ההד התקשורתי השלילי שנוצר לאחר כל אירוע של דליפת מידע רפואי הוא אחד הגורמים שמעכבים את מוכנות הציבור לשימוש ברשומה רפואית ממוחשבת.

מנהל בזירוקס (Xerox, שכאמור מימנה את המחקר): 'החינוך הוא המפתח על מנת לרכך את הגישה של המטופלים לרשומה רפואית ממוחשבת. הוא יהיה מרכיב מפתח חשוב בהבנה שהמידע הרפואי האישי מצוי מאחורי חומות האש של בתי החולים, והוא מוגן באותה הרמה כמו המידע הפיננסי בבנקים' " (אנשים ומחשבים 7.8.12).

אפשר לחשוב שמדובר בדילמה בינארית: כן מיחשוב - לא מיחשוב. שאנשים חייבים לבחור בין רשומה רפואית ממוחשבת, שעוברת מיד ליד, לבין תיקיות קרטון עם דפים מצהיבים. בין טיפול רפואי מתקדם לבין מוות שנגרם בטרם עת בגלל שהרופא לא ידע על רגישות לפנצלין.

מי שמעמיד את הדילמה בצורה כזו הוא או אידיוט, או שהוא חושב שאנחנו אידיוטים, או שהוא פשוט מנוול. בדרך כלל הוא שילוב של שתי האפשרויות האחרונות: הוא מנסה לגחך ולהמעיט בהסתייגויות שיש למטופלים כדי לגרום לאנשים להאמין שהאפשרות היחידה לקידמה היא רשומה רפואית ממוחשבת, שבנויה בהתאם לאינטרסים של הביורקרטים ושל תעשיית ה-IT. להאמין שוויתור על שליטה במידע האישי שלו, כלומר על זכותו לפרטיות, הוא תנאי לטיפול רפואי טוב יותר.

רשומה רפואית ממוחשבת יכולה לשפר את הטיפול במי שנזקק לטיפול רפואי. ללא ספק יש לה יתרונות גדולים. ההסתייגויות והחששות שיש למטופלים מרשומה רפואית ממוחשבת אינה נובעת מ"ההד התקשורתי השלילי שנוצר לאחר כל אירוע של דליפת מידע רפואי", כדברי האנליסטית, אלא מאירועי הדליפה עצמם.

על "חומות האש של בתי החולים" כבר שמענו - אירועים חוזרים ונשנים של דליפת מידע. לבטח שאין ב"חומות האש" כדי למנוע זליגת שימושים, וחשיפת מידע רפואי למטרות שונות מהמטרה המקורית שלשמה נמסר המידע: שיפור הטיפול הרפואי במטופל. התופעות הללו אינן מהוות סיבה טובה להימנע ממיחשוב רשומות רפואיות, אבל הן בהחלט נתון שיש להביא בחשבון לפני שבונים את המערכת, כדי שיינקטו אמצעים טכנולוגיים ומשפטיים שיצמצמו אותן עד למינימום האפשרי.

בישראל, משרדי האוצר והבריאות החליטו לפני כעשור להקים "רשומה רפואית לאומית" - מערכת ממוחשבת של מידע רפואי שתקשר בין אלפי נקודות קצה במערכת הבריאות ותנגיש לכל אחת מהן את כל המידע הרפואי, של כל תושבי המדינה. אצלנו אוהבים תמיד לעשות הכול "בגדול".

הרשומה הרפואית הלאומית לא נועדה ותוכננה רק כדי לשפר את הטיפול הרפואי במטופל אלא גם כדי לשרת צרכים מערכתיים, ביורוקטריים  ואחרים. היא תוכננה על יסוד תפיסה שמקלה ראש בזכויות החולה, בשבועת היפוקרטס ובסודיות הרפואית - בעקרון היסוד של כל מערכת בריאות הגונה, שמעמידה את החולה במרכז.

מסיבה זו כשלו כל הניסיונות ליצור קוד אתי וחקיקה שיסדירו את פעילות המערכת. הבירוקרטים פסלו כל הצעה שתגביל אותם ואת המערכת שהם רוצים משיקולים הכרוכים באתיקה רפואית או בזכות לסודיות רפואית. פרופ' אבינועם רכס, יו"ר ועדת האתיקה של הסתדרות הרופאים, מונה על ידי משרד הבריאות לנהל ועדה שתגבש קוד אתי לרשומה הרפואית. הוא השקיע עבודה ומאמצים מרובים - הכול בהתנדבות. אבל לפני חודשים אחדים הוא התפטר לאחר שמשרד בריאות עשה אותו "דחליל לשימוש חד פעמי": "המשרד פועל באופן חד-צדדי", הוא כתב למנכ"ל משרד הבריאות ד"ר רוני גמזו, "ומכניס עתה את הרשומה הרפואית הלאומית בדלת האחורית מבלי שהסתיים הדיון הציבורי עליו הופקדתי… אישית אני סבור כי מערכת ממוחשבת כזו היא חשובה ונדרשת, אך הסכנות לפרטיות המטופל הטמונות בה רבות מאוד ולמיטב ידיעתי לא באו על פתרונן".

הדיון הציבורי על ההשלכות האתיות והחוקיות של פרויקט הרשומה הרפואית הלאומית פינה את מקומו למעשים. הדיון הזה עשוי להתחדש ביום מן הימים, לאחר שמשרד הבריאות יסיים לעצב מציאות ו"אתיקה" רפואית חדשה, ויניח על שולחן הכנסת הצעת חוק שתכשיר אותן. אבל אז כבר יהיה מאוחר מדי. יספרו לנו שעלינו לבחור בין רשומה רפואית לאומית לבין מוות על שולחן הניתוחים. שאנחנו לא מבינים את היתרונות. שצריכים לחנך אותנו.

הציבור אינו זקוק לחינוך. הוא זקוק למערכות מידע רפואי שיעוצבו בהתאם  לצרכי המטופל וזכויותיו ולא לפי אינטרסים ביורקרטיים ועסקיים. נקודת האור בדיווח על המחקר החדש נמצאת בדבריו של סטיב הובר, מנכ"ל מרכז הפיתוח של זירוקס:

“If there’s one thing that this survey tells us, coupled with our own experiences, it’s that you should never develop or deploy technology outside of the human context.” ("Only 26 Percent of Americans Want Electronic Medical Records, Says Xerox Survey" xerox.com 31.7.12; Dan Munro "Healthcare's Often Missing Element - The Human Element" forbes.com 2.8.12)

ויתור על פרטיות - שתיקה איננה הסכמה

בפסק דין קצר ויפה איזן בית המשפט העליון בין חופש המידע לבין הזכות לפרטיות וקבע, כי לעיתים ויתור על פרטיות בדרך של opt-out אינו ראוי, אפילו אם לשון החוק מתירה זאת.

בית המשפט העליון פסק לפני כשבוע בערעור של עיריית חדרה נגד חברה העוסקת בייעוץ בענייני ארנונה (עע"מ 1386/07 עיריית חדרה נ' שנרום בע"מ (16.7.12)(doc); ערעור על: עת"מ 1293/05 שנרום נ' עיריית חדרה (ש' גידעון גינת, 7.1.07)). החברה המשיבה, שעוסקת בייעוץ בענייני ארנונה, ביקשה לקבל מהעירייה נתונים של כל הנכסים בעיר, לרבות גודלם וסיווגם לצרכי חישוב הארנונה, ופרטי המחזיקים. בית המשפט העליון סייג את חובתה של העירייה למסור את פרטיהם של מחזיקי הנכסים בכך שהם יקבלו לביתם הודעה על הכוונה להעביר את המידע האישי שלהם, ויחשבו כמסכימים רק אם יודיעו על כך במפורש. זהו מנגנון של opt-in שלפיו ברירת המחדל היא אי-הסכמה - מניחים שלא הסכמת אלא אם אמרת אחרת. המנגנון הנגדי הוא opt-out שמטיל עליך את הנטל לרוץ ולהכריז על התנגדות, שאחרת תחשב כמסכים:

"מנגנון ה-Opt-in… מונע הכבדת יתר על המחזיקים, והוא נועד בנוסף לוודא שהסכמתם לפגיעה בפרטיותם ניתנה לאחר שהם עיינו בהודעה שנמסרה להם, וקיבלו החלטה מודעת בנושא. אמנם ניתן היה לבחור גם במנגנון 'Opt-out', בשים לב להוראת סעיף 13 לחוק חופש המידע, במסגרתה מוגדר המונח 'הסכמה' גם כהסכמה מכללא, ואולם בהתחשב בהגנה החוקתית המוקנית לזכות לפרטיות, כמו גם בשים לב לנתון שמדובר כאן במספר רב מאוד של מחזיקים – לא מצאתי לעשות כן".

קביעה זו היא חשובה מאוד, במיוחד לאור העובדה שגורמים שלטוניים ופרטיים, מרבים ללהג על "הסכמה" כביכול על יסוד מנגנון של opt-out  כל אימת שהדבר מתיישב עם תשוקתם לאסוף מידע אישי ולהשתמש בו בדרכים שונות ומשונות. אחד המקרים הבודדים שבהם חרג המנהל הציבורי ממנהגו היה בעת שחוקקו את "חוק הספאם" - חוק שמתנה את הפרקטיקה הנפוצה של הטרדת לקוח בפוטנציה ב"הצעות" דוא"ליות או טלפוניות במתן הסכמה מפורשת (הצעת חוק התקשרות (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33) התשס"ה-2005 הצ"ח ממשלה 182 מיום 20.6.05 עמ' 886; ראו גם דיונים של ועדת הכלכלה וועדת המדע בהצעת החוק, פרוטוקול 25.3.08; פרוטקול 1.4.08; ומסמך מממ - חקיקה למניעת הפצה של דואר זבל: סוגיות מרכזיות (pdf) ).

שעה שהוא עומד על הפגיעה בפרטיות, הנגרמת כתוצאה מהעברת מידע על זהות מחזיקי הנכסים, אומר השופט מלצר אמירות חשובות, שמקדמות את השיח השיפוטי על הזכות לפרטיות, וגואלות אותו מתפיסות מיושנות שמצמצמות את ההגנה על הפרטיות לתפיסה של שמירה על סודות:

"חלה על המערערת חובה שלא למסור את המידע המבוקש, שכן הוא יכול להביא לחשיפת פרטים והיסקים בנוגע למצבם הכלכלי של המחזיקים (ואולי אף על נתונים אחרים, כגון מעמדם האישי והכשרתם המקצועית). יש להדגיש… כי המידע המבוקש לא פורסם, או הועמד לעיון הרבים, אף אם ניתן למצוא במאגרים אחרים מידעים שחופפים בחלקם לאותו מידע שמבוקש כאן … כמו כן לא ניתנה הסכמת המחזיקים לחשיפתו. הנה כי כן, הדין עם המערערת בטענתה כי מסירת המידע למבקשת עלול לפגוע בפרטיות המחזיקים בנכסים. אותו המידע ה"תמים" לכאורה בדבר גודל וסיווג הנכסים, כשמצטרפים אליו נתונים בדבר שמותיהם וכתובתם של האנשים המחזיקים בו – מאפשר גם הסקת מסקנות בנוגע לטבע השימוש בנכס וקבלת מידע על המשתמש בו, כגון: יכולתו הכלכלית של המחזיק, עיסוקו וכיוצא בזאת. האפשרות להסקת נתונים אלה חודרת שלא כדין את מעטה הפרטיות של המחזיק, ויש למנוע אותה.

והשוו לעניין זה גם לאמור בפסק דיני (בדעת מיעוט) ב-בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל, שם הזכרתי מספר מצבים שבהם מסירת נתונים "טכניים" כביכול באופיים – לרשויות האכיפה יכולה להוביל לפגיעה עקיפה בחסיונות מוגנים (עיינו גם: מיכאל בירנהק מרחב פרטי 175-169)." (פסקאות 10-11 לפסק הדין).*

"אעיר כי קיים סיכוי סביר שבעקבות ההיענות לבקשתה של המשיבה, יווצר מצב שבו המשיבה תחזיק הלכה למעשה ב"מאגר מידע", כהגדרת מונח זה בסעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות. למותר לציין כי אם יתקיים מצב שכזה, המשיבה תידרש לפעול בהתאם להוראות פרק ב' לחוק הגנת הפרטיות." (פסקה 22 לפסק הדין)

השופט מלצר גם מקבל את הטענה שלפיה במקרה של תאגיד אין צורך לאזן בין חופש המידע לבין הזכות לפרטיות משום שתאגיד מוחרג במפורש מתחולתו של חוק הגנת הפרטיות. אכן, זהו הדין המצוי והראוי וצוות שופמן שהמליץ לפני 5 שנים על רפורמה בפרק מאגרי המידע שבחוק המליץ שלא לשנותו. אבל מה שחשוב בעיני הוא, שבדיון הקצר שעורך השופט בעניין זה, ניכרת תפיסה חוקתית ראויה, שאינה רואה בהוראות חוק הגנת הפרטיות כהסדר ממצה (פסקה 23). בעתיד אחזור לדברים אלה ככל שארצה לטעון שיש לפסול הוראה מהוראות החוק ככל שהיא אינה עולה בקנה אחד עם ההגנה החוקתית על הזכות, ולחלופין - לפרשה באופן שיתאים להגנה החוקתית האמורה.

למרות שפסק הדין מתמקד בהגבלה (קטנה) על חופש המידע, יש בו אמירות חשובות גם בדבר המאמץ שעל הרשויות ועל בתי המשפט לעשות כדי לחשוף מידע שישמש לפיקוח ובקרה ציבוריים על התנהלות הרשות:

"העברת מידע למשיבה תתרום למטרות חוק חופש המידע: יצירת מאגר מידע השוואתי, שממנו תוכל המשיבה לנסות ולמצוא שגיאות, או אי-עקביות בקביעת חיובי הארנונה ; הקלה באפשרות ליצירת קשר עם אותם המחזיקים, שהמשיבה סבורה שנעשתה טעות בחיוב הארנונה שלהם. בכך תתרום המשיבה להידוק הפיקוח על פעולותיה של המערערת בתחום הארנונה ולתיקון שגיאות שנעשו בתחום זה – מטרה שאין חולק על חשיבותה (והעובדה שהמשיבה עוסקת בכך לשם רווח איננה מורידה מחשיבות זו)"

שימו לב לסיפא "העובדה שהמשיבה עוסקת בכך לשם רווח איננה מורידה מחשיבותה" של חשיפת המידע. רק לפני חודשים אחדים דחה השופט מלצר ערעור בנושא חופש מידע, בין היתר מהטעם שהמבקש לא גילה פרטים מהותיים, והציג עצמו כפעיל סביבה שעה שהיה למעשה נציג של חברות שהתחרו במשיבה

"מעת שהמערער הציג את עתירתו כמושתתת על מוטיבים ציבוריים של איכות הסביבה בלבד, הרי שנמצא שהוא עיוות במידה מסוימת את התמונה שעמדה לנגד עיניו של כל מי שנדרש לענין ובכלל זה של בית המשפט הנכבד לעניינים מנהליים, זאת אף אם בחינת עניינו של מבקש המידע – במידע איננה הכלל, אלא החריג בענייני עתירות לפי חוק חופש המידע... על כן דין ערעורו להידחות, ולו מחמת חוסר ניקיון כפיים"  (עע"מ 9562/10 אופיר שפיגל נ' החברה לשירותי איכות הסביבה בע"מ (2.4.12) doc פסקאות 25-29).

נכון שמדובר בהערות אגב (והשופט גם מדגיש, שבחינת עניינו של המבקש היא החריג) אבל מי שמתעמק בדקויות - ודקויות מצמיחות לעיתים תקלות - עכשיו קיבלנו אמירת אגב מאזנת. (כתבתי על זה עם אלונה וינוגרד: להרוג את השליח ואת חופש המידע). 

_______________________________

*פסק הדין בעניין חוק נתוני תקשורת. בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל (28.5.12)(doc)השופט מלצר בפסקה 4: "מסכים אני כי כנקודת מוצא – יש לכבד את ההבחנה בין "צורה" לבין "מהות", כך שגרעין החסיון יחול בצורה ראשונית על המידע הנוגע לתוכן השיחה בין בעל החסיון לאיש המקצוע. אולם קיימים מקרים – וההתפתחויות הטכנולוגיות הנוכחיות מלמדות כי הדבר הופך נפוץ יותר ויותר – שבהם גרעין החסיון, כפי שהוגדר לעיל, מקרין החוצה ואמור להגן גם על אינפורמציה, אשר כשלעצמה מהווה אמנם רק "צורה" של התקשרות בלבד, אך בהקשר הדברים הרלבנטי היא מעניקה כלים לחשיפה אסורה של מידע חסוי. במצב שכזה – אותו נתון "טכני", שנראה כי אין הוא חסוי מלכתחילה – בא בגדר החסיון מחמת העובדה שגילויו נותן גישה למידע מוגן. החשוב לענייננו הוא שבמקרים שכאלה (שכאמור אינם כה מעטים לאחרונה) – קבלת נתוני תקשורת עלולה לפגוע בחסיונות בעלי המקצוע. "

מאגר מידע משטרתי של מפגינים? מי יודע מה עשינו בקיץ האחרון ובארבעים וחמש השנים שקדמו לו?

אז כנראה שבמשטרה יש מי שיודע מה עשית בקיץ האחרון.  השאלה שעדיין אין לה תשובה היא האם אנחנו כבר יודעים מה עשינו בארבעים וחמש השנים האחרונות. והאם עוד אפשר לעצור את הדוור לפני שיבוא לצלצל בפעם השנייה.

לפני 3 שנים התפרסם תחקיר של הגארדיין שגילה שבמשך שנים אספה המשטרה הבריטית מידע על מפגינים מכל קצוות הקשת הפוליטית, בהם גם עיתונאים, וריכזה נתונים אישיים עליהם במאגרי מידע מיוחדים (הארץ 8.3.09).

לא אתפלא אם מה שעשתה המשטרה הבריטית נעשה גם כאן בישראל. ערן ורד, אקטיביסט/צלם וידאו מבריק, פרסם אתמול סירטון המראה כיצד סוכן משטרתי עובר בתוך קהל מפגינים שקטים, ומצלם מפגינות ומפגינים מסוימים לפי הנחיות של שוטר אחר.

לשם מה בדיוק מתעדת המשטרה את המפגינים? מדוע היא עוקבת אחרי מפגינים מה בדיוק היא עושה עם המידע הויזואלי שהיא אוספת?

מדינת ישראל מרכזת ידע ותעשייה של אמצעים לפיזור הפגנות ולמעקב. אין פלא, אפוא, שלמשטרת ישראל עומדת טכנולוגיה חדישה ומשוכללת ל"מלחמה" במפגינים ו"עושי צרות" למיניהם. לפני שבוע למדנו ש"רכב שטח גדול, שעליו מותקנת מערכת לאיסוף מידע, נראה אמש במהלך ההפגנה בתל-אביב... מדובר ברכב שטח גדול, שעליו מותקנת מערכת איסוף המידע, הכוללת אמצעי איסוף מתקדמים: מכ"מים שסורקים את השטח, שהם בעלי יכולות זיהוי ביום ובלילה, מצלמות לטווחים רחוקים, יכולת העברה ושידור של מידע לאחור, תחנת ממסר עבור הכוחות, תורן שפתיחתו מאפשרת סריקה היקפית שיכולה להגיע למספר קילומטרים." (יואב זיתון, ynet 1.7.12).


בתגובה אמרה דפני ליף: "לא הגיוני שבדרום לאזרחים אין אפילו מקלטים נורמליים, אין להם זמן להגיע למרחב המוגן - ותקציב הביטחון של מדינת ישראל מופנה לניסיון לסכל ולהפחיד צעדת מחאה אזרחית, אותנטית ולא אלימה." ובמקום אחר שאלו: "למה הובא רכב המשמש את משמר הגבול ביהודה ושומרון להפגנת המחאה החברתית בתל אביב?" (דורון נחום, nana10 1.7.12).

אני מסכים עם דפני ליף בהרבה דברים אבל לא כאן: מה פה "לא הגיוני"? זה מה שקורה כשחברה שלמה עוסקת במשך עשרות שנים בשליטה על מליוני בני אדם נעדרי זכויות אזרחיות. אמצעי המעקב והתגובה האלימה שפותחו על גב "הילידים" בשטחים טובים באותה מידה גם לדיכוי של המחאה החברתית. אני רואה בעיני רוחי את המפגין ששירת שלוש שנים בשטחים ונחרד לגלות שמה שנעשה שם - מגיע עכשיו לכאן.

עשו על זה אפילו סרט - The Postman Always Rings Twice: אשה שזוממת ביחד עם מאהבה לרצוח את בעלה, במסווה של תאונת דרכים קטלנית. לאחר שהנאהבים הרצחנים מצליחים לשטות בחוקרי המשטרה ולצאת נקיים, הם נוסעים לעבר השקיעה, ופתאום... תאונה נוספת, הפעם אמיתית, והגבר נהרג.

בתקציר שמופיע על גב הספר שהיה הבסיס לסרטים (ג'יימס מ. קיין "הדוור תמיד מצלצל פעמיים", יצא השנה בתרגום חדש של לאה ששקו, הוצאת מעריב) נכתב: 

"בצורה פרוורטית, ובלי שהם עצמם מודעים לכך, הם מבצעים פשעים על מנת לקיים מערכת ערכים שהומצאה להם על ידי אחרים."

נשמע מוכר? אני זוכר שבתור ילד צפיתי ב"הדוור תמיד מצלצל פעמים" וחיכיתי כל הזמן לרגע שבו יופיע הדוור - לקח לי זמן להבין שמדובר באלגוריה. אז אם לסיים במצב רוח קולנועי שנפל עלי: כנראה שבמשטרה יש מי שיודע מה עשית בקיץ האחרון (אני יודע, הסרט לא משהו, ויהיה מי שיאמר שהקישור הוא בדיחה לא מוצלחת. אבל הפעם  הזוועתון הוא עלינו).  השאלה שעדיין אין לה תשובה היא - האם אנו כבר יודעים מה עשינו בארבעים וחמש השנים האחרונות.  

... והאם עוד אפשר לעצור את הדוור לפני שיבוא לצלצל בפעם השנייה.

פורסם ב"העוקץ" 10.7.12

מי ישמור על השומרים? אתמול לא שמרו על ג'ורג', היום לא שמרו על הפרקליטות. מי ישמור עלינו מפני שניהם?

חוקר השבויים המכונה ג'ורג' תבע מהמדינה פיצויים לאחר הפסקת עבודתו בכוחות הביטחון. כיוון שהיום הוא עובד במשטרה, זימנה הפרקליטות את מפקדו לתחקיר כדי לברר עליו פרטים, ואף דאגה לקבל את תיק העובד שלו במשטרה. בית המשפט: "מדובר בהתנהלות כוחנית ומנוגדת לחוק". הכוחנות והפלישה לצנעת הפרט של ג'ורג' אמנם אינם משתווים בחומרתם למעשה הסדום שיוחסו לו שעה ששימש כחוקר שבויים (תקיפה מינית חמורה שאינה משתווה לפגיעה בפרטיות מהסוג שנדון כאן). ובכל זאת, כשנותנים לריבון סמכויות ומידע - מוטב להשגיח עליו בשבע עיניים ולא להפנות את הגב.

חוקר דיראני, שנאשם על ידו במעשי סדום, תובע פיצויים מהמדינה (ynet 22.1.12; ג'ורג', אגב, מכחיש). כחלק מההכנות למשפט, פנתה פרקליטות המדינה "למפקד מחוז ירושלים במשטרה, מפקדו של 'קפטן ג'ורג' ', כדי להשיג מידע אודותיו מבלי לבקש אישור מבית המשפט." לפני כחודשיים תקפה שופטת המחוזי: "זה חמור להפליא, זה פסול להפליא. כאזרחית אני מודאגת מאוד" (ynet 20.5.12). אתמול התברר, שהפרקליטות גם פנתה למשטרה, שם עובד התובע כיום, וקיבלה ממנה את תיקו האישי (ת"א (תא) 41876-01-12 אלמוני ואח' נ' מדינת ישראל (ש' דליה גנות, 1.7.12) (pdf)) .

התובע פנה לבית המשפט וביקש שזה ייאסור על הפרקליטות לעשות "כל שימוש במסמכים אלו, אשר לו עצמו אין נגישות אליהם, ולא יעלה על הדעת, שהנתבעת תנהג מנהג בעלים בפרטיו האישיים, תוך ניצול העובדה שיש ביכולתה להטיל את מרותה על מעסיקיו הכפופים לה אף הם, ותוך פגיעה בפרטיותו"

הפרקליטות השיבה שאינה רואה כל בעיה בכך שניצלה את כוחה כנציג הריבון ושלחה את ידה לתיקו האישי של התובע במשטרה. זאת, על סמך סעיף 23ג לחוק הגנת הפרטיות, המאפשר העברת מידע בין גופים ציבוריים בהתקיים נסיבות מסוימות. אבל דווקא מחוק הגנת הפרטיות עולה שלא היתה לה סמכות לעשות זאת. סעיף 23ג קובע יוצא מן הכלל לעקרון הקבוע בסעיף שלפניו, ושלפיו "מסירת מידע מאת גוף ציבורי אסורה".

בית המשפט גינה את הפרקליטות בלשון חריפה: 

"מדובר בהתנהלות כוחנית ומנוגדת לחוק, וזאת על ידי גוף משפטי אשר אמור לייצג את המדינה על פי דין. אין, ולא יכול להיות ספק, שמסירת תיקו האישי של התובע במשטרת ישראל לידי הפרקליטות לא נועדה 'למטרת ביצוע כל חיקוק או למטרה במסגרת הסמכויות, או התפקידים של מוסר המידע, או מקבלו… ' (סע' 23ג' (2) לחוק הגנת הפרטיות). האם דרישת וקבלת תיקו האישי של התובע במשטרת ישראל נועדה לצורך "ביצוע חיקוק"?? האם דרישת וקבלת התיק הייתה במסגרת סמכויותיה של הפרקליטות?? התשובה היא: לאו רבתי וכאמור, לא ניתן להגדיר את התנהלות הפרקליטות במקרה זה, אלא כניצול לרעה של 'סמכויותיה', וזאת בהעדר סמכות שבדין ובניגוד גמור ומוחלט לדין."

נקודה מעניינת נוגעת לטענת המדינה כאילו "לא קיימת הוראת חוק האוסרת עליה לעשות שימוש במידע המצוי בתיקי המשטרה". בית המשפט מכנה טענה זו "היתממות" ואומר:

"טענה זו תמוהה משהו, בלשון המעטה, שהרי המחוקק הגדיר בחוק הגנת הפרטיות באילו מקרים מותר למדינה לעשות שימוש במידע המצוי בידי גופים ציבוריים אחרים. האם לא ניתן להבין מכך, שבמקרים שאינם מצויינים בחוק הגנת הפרטיות, לא ניתן לעשות שימוש במידע כזה? האם לא היה זה מן הראוי שהפרקליטות תודה בטעותה ותימנע ממתן הסברים שונים ומשונים להתנהלות שהינה בלתי חוקית בעליל, פוגענית ובלתי מוסרית? האם הפרקליטות, או המדינה לא ידעו, שאינם רשאים לקבל לידיהם את תיקו האישי של התובע במשטרה ללא קבלת היתר מבית המשפט לעשות כן? האם הפרקליטות או המדינה לא ידעו שדינם בחוק זה אינו שונה מדינו של כל בעל דין בתובענה אזרחית? האם יעלה על הדעת שנתבע פלוני יפנה למשטרת ישראל ויקבל את תיקו האישי של התובע, ללא קבלת היתר מבית המשפט?? "

פרק ד' לחוק הגנת הפרטיות ("מסירת מידע או ידיעות מאת גופים ציבוריים") חוקק בשנת 1985 על סמך עבודתה של "ועדת קלוגמן". בדוח שפרסמה, המליצה הוועדה להקל על העברת מידע בין משרדי ממשלה, בשונה מגופים ציבוריים אחרים, ולקבוע שהיא מותרת "ככל שלא נאסרה בחיקוק או בכללים". מזכיר מאוד את הטענה של המדינה במקרה שלפנינו.

עוד הוצע לכלול בתוך "משרדי הממשלה" את צה"ל ואת משטרת ישראל (דוח ועדת קלוגמן, עמוד 21). הסדר זה הושמט בסופו של דבר ולא נכלל בנוסח החוק (גם לא בהצעת החוק), וזאת ברוח דעת המיעוט של חברת הוועדה, פרופ' רות גביזון, שטענה שההסדר...:

"פורץ את המחסום לגבי העברות מידע בתוך הממשלה, וכן לממשלה, כאשר צה"ל והמשטרה נכללים, לצורך זה, ב'ממשלה'. הסעיף מתיר כל העברת מידע, ללא כל דרישת קשר בין המידע המועבר ותפקדיה או סמכויותיה של היחידה המקבלת. לדעתי יש לבטל את הפטר המוצע בסעיף זה על שני מרכיביו". (דו"ח ועדת קלוגמן, עמוד 25).

פרק ד' לחוק הגנת הפרטיות עמד במוקד ההתדיינות הראשונה שניהלתי בנושא פרטיות - עתירה של האגודה לזכויות האזרח נגד העברות מידע ממשרד הפנים לגופים ציבוריים ופרטיים. באשר להעברות המידע בין גופי השלטון טענו, כי אלו מתבצעות בניגוד להסדר החוקי ושלא על פי כללים ברורים ומגבילים. בית המשפט העליון קיבל את העתירה, ובמקרה שלפנינו מזכיר בית המשפט את דבריו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (שבעניין זה, להבדיל מעניין העברות מידע לגופים פרטיים, הצטרף לדעת הרוב) שדיבר על החשש "... מפני כוחה העודף של המדינה, שתרכז בידיה מידע רב לגבי אזרחים ותושבים ותעשה שימוש לרעה באותו מידע… ניצול לרעה ושימוש פוגעני במידע" (בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח 842, 856 (2004)).

ובעניין בן דוד הזהירה השופטת (גם כאן - "כתוארה אז") ביניש:

"ההשגים הטכנולוגיים של העידן המודרני הביאו עימם כתוצאת לוואי  אפשריות נרחבות לפגיעה בפרטיות. מאגרי המידע המצויים בידי  הרשויות בכלל, ובידי מס הכנסה בפרט, נתונים בידי עובדי ציבור, שיש  להם גישה אליהם, יכולת ועוצמה לאיסור מידע רב על כל אדם  מהציבור בישראל בכל היבט מתחומי חייו. החזון האפוקליפטי של ג'ורג' אורוול בספרו בדבר 'האח הגדול' עלול  על נקלה להפוך למציאות חיים אם לא ייושמו הגבולות לנגישות  למאגרים ולשימוש בהם מעבר למטרה המוגבלת שלשמה ניתנה  הסמכות למופקדים על מאגרי מידע." (עש"מ 6348/01 בן דוד נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו (2) 918, 932 (2002) ). 

אפשר למצוא בפסיקה אזכורים רבים של הדברים הללו, אבל בדרך כלל בהקשר של העברות עברייניות או דליפות של מידע אישי לידי גורמים שאינם גופים ציבוריים (כמו, למשל, במקרה של העובד הבכיר ברשות המסים שהעביר מידע מתיקי נישומים לידידיו ויצא שלשום בזול: ת"פ 2928-06 מ"י נ' שוקי משעול; וראו גם את התחשיב שעושה יהונתן קלינגר: הפרטיות שלכם שווה 0.7 אגורות). אבל כמו שטענתי לא פעם, החשש אינו נעוץ רק בשאלה האם תדע המדינה לשמור על המידע האישי שלנו מפני גורמים עברייניים וחורשי רע, אלא גם "מי ישמור על השומרים?" כיצד ניתן למנוע, או לפחות לצמצם, שימוש עברייני של גופים ציבוריים במידע האישי שלנו? שימוש עברייני כמו זה שנעשה במקרה של קפטן ג'ורג'.

המדינה, שלא שמרה בזמנו על ג'ורג', גם לא שמרה על הפרקליטות. ההחלטה השיפוטית מאתמול לא תמנע מהמדינה לנצל לרעה את כוחה גם בעתיד. מי ישמור עלינו? מי ישמור על השומרים?

____________________________________________

* תוספת מאוחרת 8.8.12: בית המשפט העליון התייחס להחלטה זו באופן אגבי עת קיבל ערעור על החלטה אחרת בתיק [רעא 4826/12 משרד הביטחון נ' פלוני (ש' צבי זילברטל, 7.8.12) doc] . ראו: הגבלות על העברת מידע אישי בין גופים שלטוניים? לא במקרה של "המדינה כבעל דין"  

כשפקידי הממשלה עוברים על החוק

מאמר שכתבתי ב"ארץ אחרת" גיליון מס' 64 בנושא מדינת מעקב - המאגר הביומטרי ומאגרים אחרים

לפני כשלושים שנה שנה, בהיותי קצין שלישות זוטר באחד מבסיסי חיל האוויר, ישבתי ערב אחד במשרדי בצריף המנהלה הישן, והקשבתי לשיחה שהדיה חדרו מבעד לקירות העץ הדקים: מפקד היחידה ועוזריו שוחחו עם מר וסרמן, מנהל יחידת הבינוי האזורית, ובניסיון לשכנעו להקים בבסיס מבנה מגורים ללא היתר בנייה הרעיפו עליו דברי כיבושין, הלצות ותקרובות שהובהלו מהמטבח.

התנגדותו של מנהל יחידת הבינוי הלכה ודעכה. "אבל החוק… החוק לא מאפשר לי", הוא מלמל כשגבו לחוץ אל הקיר.

"מר וסרמן", רעם קולו של המפקד בצחוק מתגלגל, "אתה זוכר מה אמר קונפוציוס? 'חוק חניוק, אנו באנו ארצה'".

בכך הסתיימה השיחה, ובתוך חודשים אחדים נפתרה מצוקת הדיור בבסיס. החוק חשוב, אבל בניין הארץ חשוב יותר, ולכן מבנה שהוקם שלא כדין ימשיך לעמוד על תלו עד שיוצא ההיתר החוקי שיכשיר אותו בדיעבד. ומה שהיה יפה לימים של "חומה ומגדל", ולבנייה בחומר ולבנים, יפה גם היום בשימוש בטכנולוגיות מידע. תחילה בונים מנגנוני איסוף מידע, מעקב ובילוש וקובעים עובדות בשטח. ורק אז, כשהמנגנונים כבר פועלים ופוגעים בזכויות יסוד חוקתיות, מגישים לאישור הכנסת הצעת חוק שתפורה בהתאם למידותיהם.

בשנים האחרונות עשו קברניטי המנהל הציבורי בישראל שימוש נרחב בטכנולוגיות מידע במסגרת פרויקטים שונים, שפוגעים בזכות לפרטיות ובמושכלות יסוד של משטר דמוקרטי. למשל, רישות המרחב הציבורי במצלמות מעקב הוא מסוג הפעולות שאינן יכולות להיעשות אלא על פי הסמכה בחוק של הכנסת. אבל מי שעוקב אחר השימוש ההולך וגובר שעושות רשויות השלטון בטכנולוגיות המעקב האלה יודע שפקידים בכירים עושים דין לעצמם, קובעים עובדות בשטח, ורק לאחר מכן פונים אל הכנסת כדי שזו תברך על המוגמר. לעתים הם פועלים תחת מסווה של "פיילוטים", ולעתים הם מגייסים את היועצים המשפטיים שלהם כדי שאלה ינסחו חוות דעת משפטיות מופרכות שיכשירו את השרץ.


הרשומה הרפואית הלאומית

שילוב טכנולוגיות מידע במערך שירותי הבריאות יכול ללא ספק להרים תרומה משמעותית לשיפור הטיפול הרפואי ולסייע במניעת טעויות ואסונות. "הרשומה הרפואית הלאומית" תוכננה בידי משרדי האוצר והבריאות, והיא עתידה להנגיש מידע רפואי רגיש ביותר לאלפי מסופי מחשב שיוצבו בבתי חולים, במרפאות ובקופות החולים. אבל במערכת מרכזית של רשומות רפואיות יש גם סכנה, והיא מאיימת על הסודיות הרפואית של מיליוני מטופלים.

שאלת המפתח היא כיצד מעצבים את המערכת. טכנולוגיה אינה בריאה אלוהית אלא יציר ידי אדם, והיא מתוכננת ונבנית בהתאם לאינטרסים ולערכים. ניתן לבנות מערכת מידע שתסייע בהשגת יעדים חשובים, כמו שיפור הטיפול הרפואי, תוך פגיעה מזערית בפרטיות החולה. השאלה היחידה היא האם מקבלי ההחלטות מייחסים לשמירה על הפרטיות את החשיבות הראויה לה, והאם הם מוכנים לוותר למענה על אינטרסים ארגוניים ואחרים בעת שהם מעצבים את הארכיטקטורה הטכנולוגית של מערכת המידע שהם בונים.

להמשך הרשימה … בשנת 2004 מינה מנכ"ל משרד הבריאות את פרופ' אבינועם רכס, ראש ועדת האתיקה של הסתדרות הרופאים, לעמוד בראש ועדה שתגבש את הכללים האתיים והמשפטיים שיסדירו את פעילותה של הרשומה הרפואית הלאומית. מסקנותיה של הוועדה היו אמורות לשמש בסיס להצעת חוק שתועבר לדיון ולהכרעה בכנסת. בתחילה ניסה אמנם משרד הבריאות להקל ראש בצורך בחקיקה, אבל היועץ המשפטי לממשלה הבהיר, כי רשומה רפואית מאוחדת בהיקף מדינתי תסב פגיעה בזכות היסוד לפרטיות, ועל כן אסור להפעילה לפני שהכנסת תאשר זאת בחקיקה.

פרופ' רכס נרתם למשימה ברצינות רבה וקיבץ בוועדה מומחים ונציגי ארגונים מתחום הרפואה והמשפט. במשך שנים הוא קיים בהתנדבות עשרות מפגשים והשקיע מאות שעות עבודה בניסיון לעמוד במשימה שנטל על עצמו.

אלא שעם הזמן התברר שלקברניטי משרד הבריאות והאוצר כבר היתה תוכנית מפורטת לגבי אופן פעולתה של הרשומה הרפואית הלאומית, ושתוכנית זו עוצבה בהתאם לצרכים ביורוקרטים וארגוניים ומתוך זילות בפרטיות החולים. בכל פעם שחברי ועדת רכס הגיעו להחלטות שלא עלו בקנה אחד עם תוכניותיהם של הפקידים, פעלו אלה כדי לרוקן את ההחלטות מתוכן ולשבש את עבודת הוועדה.

כך היה, למשל, כאשר הוועדה החליטה שהגישה לרשומה הרפואית הלאומית תהיה מותרת לרופאים בלבד. ההחלטה הזאת לא היתה לרוחם של הפקידים. לפי חזונם של אלה, המערכת נועדה לשמש גם "כלי אסטרטגי לפיתוח מדיניות ולבקרה" (מנחם פרידמן, "בשליפה מהירה", זמן הרפואה נוב-דצמ' 2006, 8, 10); ועל כן המידע הרפואי שירוכז באמצעותה חייב להיות נגיש גם לאנשי מנהלה במוסדות האישפוז, בקופות החולים ואפילו במשרד הבריאות. מכיוון שההכרעה האתית של ועדת רכס לא שירתה את מטרותיהם, הם התעלמו ממנה, וישיבתה הבאה נפתחה בהודעה על צמצום הגדרת המשימה של הוועדה.

למעשה, הכשל הראשון בעבודת הועדה היה טמון כבר בנקודת המוצא שלה: "משרד הבריאות, בשיתוף עם משרד האוצר, החליטו על הקמת רשומה רפואית לאומית בישראל" (מתוך ה-RFI "בקשה לקבלת מידע" שפרסם משרד הבריאות בתאריך 25.3.2005). כלומר, מלכתחילה הוחלט שמידע רפואי רגיש של כל תושבי ישראל יזרום ברשת ערוצי תקשורת. מדובר במערכת ש"מאגמת" (מלשון אגם) את המידע. שאילתא נשאלת ב"נקודת קצה": מסוף מחשב במרפאה או ממחלקה בבית החולים וסורקת את כל המאגרים של קופות החולים ושל בתי החולים או מרפאות אחרות ואוספת את המידע הרפואי של הפציינט בו מדובר ויהיה אפשר לשלוף אותו בלחיצת כפתור באלפי עמדות מחשב ברחבי הארץ. אבל הבחירה במודל הזה רחוקה מלהיות ברורה מאליה. כפי שהסביר ד"ר יורם בלשר, לשעבר יו"ר הסתדרות הרופאים, הבחירה ברשומה רפואית לאומית התקבלה ללא התייעצות עם הרופאים "ואף ללא דיון ציבורי רחב, שיעלה על סדר היום את תחושות המטופלים באשר לניהול המידע הרפואי השייך להם, ולהם בלבד. דיון כזה היה מאפשר גם בחינה אמיתית של חלופות שהועלו כאופציות במדינות אחרות, דוגמת 'כרטיס חכם' המצוי בידי המטופל עצמו או הסתפקות במאגר הכולל סט מינימלי של נתונים בסיסיים" (יורם בלשר "לשתף אותנו" זמן הרפואה נוב'-דצמ' 2006, 6, 7).

הלכה ולמעשה, ועדת רכס התבקשה, ובעתיד יתבקשו גם הציבור והכנסת, להתייחס כאל נתון להחלטתם של כמה פקידים בכירים להנהיג בישראל מערכת רשומה רפואית אחודה – החלופה המסוכנת והפוגענית ביותר בסודיות הרפואית.

כאילו לא די בכך, משרד הבריאות פועל כדי להפוך לתיאורטי כל ניסיון עתידי לערער על הבחירות הבעייתיות של בכיריו. במקביל לעבודתה של ועדת רכס, ותוך התעלמות גמורה מתוכן דיוניה, המשיכו פקידי המשרד ואנשי הטכנולוגיה שמשרתים אותם לתכנן את מערכת הרשומה הרפואית הלאומית, לבצע שינויים מבניים ולהשקיע משאבים בתשתיות. הרשומה הרפואית הלאומית הולכת ונבנית תחת מסווה של "פיילוטים".

בהשפעת לחצים אדירים שהופעלו עליהם ניאותו נציגי היועץ המשפטי לממשלה לאשר למשרד הבריאות לבצע פיילוט - להקים מערכות מחשב שיעבירו מידע רפואי בין מוסדות רפואיים ללא הסכמת המטופלים, ובנסיבות שחוקיותן מוטלת בספק. תקוותם היתה שהפיילוט יעשיר את הניסיון והידע הדרושים לדיון בקוד האתי ובחקיקה.

לימים נשאלו מנהלי הפיילוט מהן התובנות שקיבלו אגב הפעלתו בכל הנוגע לאבטחת מידע והגנת הסודיות הרפואית. תשובתם היתה שאין להם כל תובנה במישור הזה משום שלא עלה בדעתם לבדוק אותו. לדבריהם, "הפיילוט נועד לבחון את היתכנות הפתרון הטכנולוגי", הא ותו לא. חמור מכך: התברר שהם לא קיימו אפילו את ההוראות הבסיסיות שנקבעו בחוק הגנת הפרטיות לניהול מאגר מידע. אם פיילוט נועד ללמד על "הדבר האמיתי", הרי שהרשומה הרפואית הלאומית צפויה לסבול מדליפות, ניצול לרעה וליקויים באבטחת מידע, תופעות שהתרחשו בשנים האחרונות בכמה מוסדות רפואיים גדולים ומכובדים.

"הפיילוטים" של משרד הבריאות אינם משמשים לבדיקה, שמעצם טבעה היא מוגבלת בזמן. הם ממשיכים וימשיכו להתקיים וליצור מציאות בלתי הפיכה; למסד פגיעה חמורה בסודיות הרפואית של כל תושבי ישראל, בהתאם לתוכנית שלא נידונה ולא אושרה בידי הציבור ונבחריו.

במקביל, נזנחו הניסיונות לגבש הסדרים אתיים וחוקיים לפרויקט. כישלון המאמץ האדיר שנעשה בהקשר הזה לא נבע מפגם בעבודה של ועדת רכס או של משרד המשפטים, אלא אך רק משום שמשרד הבריאות סירב להכפיף את תוכניותיו להנחיות היועץ המשפטי לממשלה ולהכרעות האתיות של חברי הוועדה.

בשנה האחרונה התקדם משרד הבריאות צעד נוסף לקראת השלמת המערכת, והורה לכל מוסדות הבריאות בארץ להתאים את מערכות המידע שלהם לסטנדרדט אחיד, שיאפשר לקשר ביניהן. במקביל, החלו בתי חולים ממשלתיים להתחבר למערכת שיתוף המידע של שירותי בריאות כללית.

לאחר שנוכח לדעת שנעשה "דחליל לשימוש חד-פעמי לטובת משרד הבריאות" הודיע פרופ' אבינועם רכס על התפטרותו מהתפקיד שמילא בהתנדבות ובמסירות במשך שבע שנים. "המשרד פועל באופן חד-צדדי", הוא כתב למנכ"ל משרד הבריאות ד"ר רוני גמזו, "ומכניס עתה את הרשומה הרפואית הלאומית בדלת האחורית מבלי שהסתיים הדיון הציבורי עליו הופקדתי… אישית אני סבור כי מערכת ממוחשבת כזו היא חשובה ונדרשת, אך הסכנות לפרטיות המטופל הטמונות בה רבות מאוד ולמיטב ידיעתי לא באו על פתרונן".

הדיון הציבורי על ההשלכות האתיות והחוקיות של פרויקט הרשומה הרפואית הלאומית פינה את מקומו למעשים. הדיון הזה עשוי להתחדש ביום מן הימים, לאחר שמשרד הבריאות יסיים לעצב מציאות ו"אתיקה" רפואית חדשה, ויניח על שולחן הכנסת הצעת חוק שתכשיר אותן. אבל אז כבר יהיה מאוחר מדי.

עוד מחטפים

נראה כי הרשומה הרפואית הלאומית היא הפרשה החמורה ביותר מבחינת הפגיעה בפרטיות. אבל היא בהחלט איננה היחידה. משרד הבריאות הוא רק אחד ממשרדי הממשלה שמשתמשים שלא כדין בטכנולוגיות מידע, ויוצרים באמצעותן מציאות ונורמות של חברת מעקב.

במסגרת הפרויקט "עיר ללא אלימות" פועל המשרד לביטחון פנים לרשת את המרחב הציבורי במצלמות מעקב. המצלמות מחוברות למוקדי מעקב עירוניים והופכות את רחובות הערים לפַּנאוֹפּטיקוֹן אדיר ממדים. המידע הוויזואלי שנקלט בעין המצלמות מועבר למאגרי מידע ענקיים, שמאפשרים איחזור ושליפה של המידע אפילו לאחר חודשים ושנים. הלכה למעשה, משטרת ישראל מקימה מנגנון מעקב פולשני ומסוכן ללא סמכות חוקית ובלי פיקוח ציבורי. ואם לא די בכך, המשטרה מעבירה את הסמכויות, שיש לה לדעתה, לעשרות רשויות מקומיות, ומאפשרת לכל אחת מהן להפעיל כראות עיניה את מערכות המעקב המצולם שבתחומה.

לפני שנתיים, בדיון שיזמה הסנגוריה הציבורית במשרד המשפטים, הוסכם כי פרויקט המעקב המצולם של המשטרה פוגע בזכויות חוקתיות, ולכן נדרשת הסדרה חוקית שתקבע את התכליות שלשמן ניתן להציב מצלמות ותגביל את השימוש במצלמות בהתאם לעקרונות של סבירות ומידתיות. אבל המשרד לביטחון פנים התעלם והמשיך בשלו, ובשנה האחרונה אף יצא במכרז ענקי לרכישת מערכות מעקב מצולם. בדיון שהתקיים לאחרונה בוועדת המדע של הכנסת ביקשו חברי הוועדה לעצור את ההשתוללות עד להסדרת הסוגיה בחקיקה. מחקרים שהוצגו לוועדה מלמדים כי במדינות שניסו להסדיר את השימוש במצלמות בדיעבד, נכשלה הרגולציה כישלון חרוץ.

כרטיס נסיעה "חכם" שהוכנס לשימוש בתחבורה הציבורית משמש גם לניהול מעקב שיטתי אחר הנוסעים. בהוראת משרד התחבורה אוספים מפעילי התחבורה הציבורית מכל נוסע שרוכש את הכרטיס מידע אישי רגיש ורב: נתונים מזהים וביוגרפיים, נתוני "פרופיל" דוגמת זכאות לקצבה או מוגבלות, פרטי מוסד לימודים ועוד. הכרטיס החכם מכיל שבב אלקטרוני עם פרטיו המזהים של הנוסע, ואלה "נקראים" על ידי עמדת הכִּרטוס בכל אוטובוס שאליו עולה הנוסע. באופן זה מתועדות ה"עקבות" שמשאיר אחריו הנוסע אגב השימוש בכרטיס - נתונים על מועד ומקום עלייתו לכלי תחבורה, מספר הקו, תאריך ושעת העלייה וכד'. המידע האישי מוחזק במאגרי מידע במשך זמן רב ועובר מגורם אחד למשנהו לצרכים שונים.

לפני כשנה ביקש משרד התחבורה לעגן בחקיקה את הפגיעה בנוסעים. הצעת החוק שהגיש נתנה בידי שר התחבורה סמכות גורפת לפגוע בפרטיות הנוסעים כפי שימצא לנכון. הכנסת התבקשה לתת הכשר חוקי לפגיעות מרחיקות לכת בזכויות יסוד שנעשות בפועל במערך התחבורה הציבורית. חברי הכנסת שדנו בהצעת משרד התחבורה מתחו ביקורת נוקבת על התנהלותו וכפו על הפקידים את מה שהיה עליהם לעשות זה מכבר - לשבת עם נציגי היועץ המשפטי לממשלה ולבצע שינויים מפליגים בהצעת החוק ובפרקטיקות הפולשניות שהנהיגו. אבל גם כאן תתקשה הכנסת להחזיר את השד לבקבוק. כפי שהסביר נציג הרשות למשפט ולטכנולוגיה, משרד התחבורה בחר "באופרציה טכנולוגית שמייצרת לנו בנקודת הזמן הנוכחית סט של אילוצים". מיליוני נוסעים כבר מחזיקים "כרטיס חכם", שתוכנן ויוצר מתוך התעלמות משיקולי פרטיות, ונקודת המוצא של הדיון היא "הארכיטקטורה הקיימת" הזאת.

מאגר התמונות הביומטרי של בעלי רשיונות הנהיגה הוקם ברשות הרישוי לפני שש שנים והצעת החוק שאמורה לעגן אותו עדיין תקועה בוועדת הכלכלה בכנסת. באופן דומה נעלמה הצעת חוק שהיתה אמורה לאשר איסוף מידע אישי רגיש מתלמידים ברשות ראמ"ה במשרד החינוך. גם המאגר הביומטרי שהקים משרד הפנים לפני שבע שנים למהגרי עבודה ועובדים זרים אינו מעוגן בחוק, ונידון עתה בבית המשפט העליון לאחר שהוגשה עתירה בעניין.


המאגר הביומטרי מתחיל את דרכו כפיילוט

בערבו של ה-16 בנובמבר 2009 עמדה הכנסת להצביע ולאשר בקריאה שנייה ושלישית את חוק המאגר הביומטרי. זה היה לאחר דיון מר ונמהר שהתקיים בוועדה פרלמנטרית בראשותו של חבר הכנסת מאיר שטרית. שטרית, שבהיותו שר הפנים גיבש את הצעת החוק, ניצח עתה על מלאכת הבקרה שהרשות המחוקקת מקיימת – או ליתר דיוק, אמורה לקיים – על הרשות המבצעת.

אבל באותו הערב חדרו למשכן הכנסת הדי הסערה שהתחוללה בזירה הציבורית, ושרים וחברי כנסת, מהאופוזיציה ומהקואליציה כאחת, הודיעו שלא יצביעו בעד הצעת החוק. בלית ברירה ביקשה הממשלה ברגע האחרון להשהות את ההצבעה ומינתה את מזכיר הממשלה, עו"ד צבי האוזר, לרכז צוות לבחינה מחודשת של הצעת החוק.

עתה איימה ה"התקוממות" המפתיעה של הכנסת להחזיר את הגלגל לאחור ולבטל את התוכנית להקמת המאגר. גם שרי ממשלה הצטרפו אל השר מיכאל איתן, שבמשך חודשים עמד לבדו כמוכיח בשער והזהיר מפני המהלך הפזיז. אבל סוללה של ביורוקרטים, שבמשך שנתיים דחפו את העגלה הביומטרית, נזעקו אל "צוות האוזר" כדי להחזירה למסלולה. בסופו של ויכוח סוער הגיעו הנצים לפשרה, שלפיה יועמד המאגר הביומטרי למבחן. מלכתחילה תוכנן המאגר להתחיל את דרכו ב"פיילוט" שיבדוק היבטים טכניים של המערכת הביומטרית. בהתאם לפשרה שגובשה, הורחבו מטרותיו של הפיילוט ונקבע שבמהלכו תבחן גם, ובעיקר, נחיצותו של המאגר.

ההסדר החדש התקבל בברכה בכנסת. ההנחה, שעצם קיומו של המאגר הביומטרי יותנה בהצלחת הפיילוט, אפשרה לחברי כנסת רבים להסיר את התנגדותם להצעת החוק, וזו אכן אושרה במליאה ברוב גדול.


ראית פיילוט שלא מצליח?

אך הפיילוט של המאגר הביומטרי תוכנן כך שרוב העניינים שייבדקו במהלכו אינם קשורים כלל למאגר, אלא לכל מיני היבטים טכניים שאותם התכוונו לבדוק ממילא עוד לפני שהכנסת הרחיבה את מטרות הפיילוט ותלתה את קיום המאגר בתוצאותיו.

בדומה ל"פיילוט" של הרשומה הרפואית הלאומית, גם הפיילוט של משרד הפנים אינו בוחן פתרונות חלופיים, וגם לא ארכיטקטורה טכנולוגית שונה מזו שנבחרה. הפיילוט גם אינו בודק אם המאגר עדיף מחלופותיו - ואם כן, עד כמה - וממילא הוא לא יאפשר להעריך בסופו את מאזן הרווח וההפסד של כל חלופה. יהיו אשר יהיו תוצאותיו, לא יהיה בהן משום מענה לשאלות ששאלה הכנסת: האם המאגר "נחוץ"? האם כל "המידע שבו" נחוץ?

יתרה מזאת, אין זה סוד שכל בדיקה יכולה להיות נתונה למניפולציות, במיוחד כאשר הגוף שמבצע אותה הוא גם זה שעומד במרכז הבדיקה. על כן הצטווה שר הפנים בחוק לקבוע מראש מדדים להצלחת הפיילוט – תוצאות מינימליות שילמדו על הצלחה, ותנאים לתוקף ולמהימנות של התוצאות. אבל התוכנית שטווה שר הפנים אינה כוללת מדדים. חבר הכנסת שטרית, שבאופן תמוה השתתף בדיוני הצוות המקצועי שתכנן את הפיילוט, התייחס לנקודה הזאת והסביר: "אנחנו לא קובעים את הסף מראש, כי אנחנו לא יודעים, לא מנוסים במאגר ביומטרי… בוועדת השרים יהיו התוצאות של הבדיקות והם יחליטו אם זה מוצלח או לא מוצלח". לסטטיסטיקאי הראשי פרופ' שלמה יצחקי, שבתחילה זומן להשתתף בתכנון הפיילוט, הודיעו אנשי משרד הפנים שהם אינם נזקקים לעצתו ולמומחיותו. כמו בפרשת הרשומה הרפואית הלאומית, דומה שגם כאן התייחסו הפקידים למומחה עתיר מוניטין כאל "דחליל לשימוש חד-פעמי" למטרות יחסי ציבור ולגיטימציה.

"ראיתם פיילוט שלא מצליח?" שאל אחד הפקידים את מתנגדי המאגר במהלך הדיון בכנסת. הדברים נאמרו כהלצה, אך הם משקפים את האופן שבו נתפר הפיילוט כדי ליצור הצלחה למראית עין. "ההצלחה" האמיתית היחידה תהיה, כמו תמיד, השקעת משאבים עצומים בתשתיות ובהקמת הרשות הביורוקרטית לניהול המאגר. מבחינת המנגנון הביורוקרטי, ההישג המרכזי של הפיילוט יהיה הפיכת המאגר למציאות שיקשה על הכנסת לשנות.



טכנולוגיה וריבונות

פרויקטים טכנולוגיים, שיש להם השלכות הרות גורל על זכויות האדם ועל הדמוקרטיה, מתגבשים במִנהל הציבורי הרחק מעין הציבור. הם מגיעים אל הכנסת רק לאחר שנקבעת המסגרת הקונספטואלית שלהם, הושקעו משאבים רבים, ולעתים אפילו לאחר שהוקמו תשתיות לצורך פיילוטים.

והתוצאה של כל אלה: הדיון החוקתי והערכי שמקיימת הכנסת מתנהל בצלו של "מעשה עשוי" כמעט. המסגרת הקונספטואלית, המבנה הטכנולוגי ותשתיות הפיילוטים – כל אלה אינם "ניטרליים", אלא משקפים ערכים ואיזונים חוקתיים שנקבעו בתוך המנהל הציבורי ללא מעורבות של הציבור ונבחריו. ומכאן מובן שפרקטיקה זאת פוגעת בשלטון החוק ובריבונות הכנסת.

לא יעלה על הדעת שפקידים יגבשו מיזמים טכנולוגיים יומרניים והרי סכנות, ורק אז, מלווים בסוללה של יועצים ומומחים, יעוטו על הכנסת ויאיצו בה לאשר להם בחקיקה חפוזה לעשות כרצונם. אכן, תפקידם של פקידי הרשות המבצעת הוא למשול ולבצע, ואך טבעי הוא שלצורך כך הם ישאפו להרבות משאבי מידע וכוח. הכנסת, לעומת זאת, תפקידה להגן על האזרחים ועל הדמוקרטיה מפני אותה שאיפה לעוצמה ולשמור על זכויות האדם.

שבע שנים של תום לב? מעסיק שאינו מגלה לעובדים שהם נתונים במעקב מצולם

במשך שבע שנים עבד רואה חשבון שכיר תחת עינה הפקוחה של מצלמת מעקב מבלי שהמעסיק יידע אותו על כך. בית הדין לעבודה קבע שמדובר בפגיעה בפרטיות שמהווה נסיבה שמאפשרת לעובד להתפטר ולזכות בפיצויי פיטורין של מפוטר. אלא מאי? בית הדין מיקד את הפגיעה בפרטיות רק בהעדר היידוע למרות שעצם השמתו של העובד במעקב מצולם רציף מהווה פגיעה בפרטיות, שאין לה הגנה אלא בנסיבות מיוחדות. בית הדין גם הקל עם המעסיק משום שהלה האמין שמותר לו לקיים תצפית על עובדיו משל היו חיות מעבדה. זו בדיוק הבעיה של מעסיקים רבים, שמאמינים שהכול מותר להם, רק בגלל שהאריס נמצא "על אדמתם". 

התובע שעבד אצל הנתבע גילה לאחר שבע שנים שבחדרו מותקנת מצלמה נסתרת. לאחר שמחה המצלמה הוסרה אבל מקץ ימים אחדים התפטר ותבע פיצויי פיטורין כיוון ש"אין לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו" ועל כן יש לראותו כמי שפוטר למרות שההחלטה לסיים את יחסי העבודה היתה שלו. בית הדין קיבל את התביעה. אבל ההנמקה....

"מעקב, אף במקום שאינו רק לשימושו של העובד (גם אם נועדה למנוע גניבה) הוא כלי לגיטימי בתנאי שהעובד מודע לכך. צילום סמוי פוגע בפרטיות העובד (ראו … בירנהק, מרחב פרטי, ע' 438);  אין לנו כל ספק כי צילום של עובד במשך כל השעות שבהן הוא שוהה במשרדו, מבלי להודיע לו על כך, מהווה 'נסיבה שביחסי עבודה שבה אין לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו'. זאת, אף בנסיבות כמו במקרה של התובע, שעבד במשרד משותף עם עוד עובד או שניים. אין בכך כדי להפוך את מקום העבודה של העובד ל'רשות רבים'… במקרה כמו זה שבפנינו, הנתבע היה יכול להסיר את המצלמה, כפי שהוא אכן עשה, אך לא ניתן היה - ולא היה בידיו - להחזיר את האמון הפגוע של התובע, שלא רק גילה שהוא מצולם במהלך תקופה כה ארוכה, אלא אף גילה כי הנתבע, לגביו הוא ראה את עצמו כיד ימינו ואכן היה עובד מסור ומצטיין, לא טרח לספר לו והוא גילה על כך בשל התקרית שאירעה…" ס"ע (נצ') 30929-12-10 רו"ח סלמאן נ' רו"ח עליימי (ש' עידית איצקוביץ, 20.6.12)(doc)

על כן זיכה בית הדין את העובד בפיצויי פיטורין. לעומת זאת לא נפסקו לעובד פיצויים על עוגמת נפש בשל פגיעה בפרטיות וזאת על יסוד ההלכה, שלפיה שאין לבית הדין סמכות לדון בתביעה שעילתה חוק הגנת הפרטיות. מעבר לנדרש קובע בית הדין, שסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות מקנה הגנה למי שפגע בפרטיות בתום לב לצורך הגנת עניין אישי כשר ו/או תוך ביצוע עיסוקו. "אנו מאמינים כי הנתבע סבר בתום לב כי הוא היה רשאי להתקין את המצלמה מבלי ליידע את העובדים, כולל התובע." לאור זאת ובשים לב שהתובע זכה בפיצויי פיטורין לא פוסקים פיצוי על עגמת נפש בשל הפרת חוזה עבודה.

הערות טענות ומענות:

1. מצלמת מעקב בחדר העובד מסבה פגיעה לפרטיותו ולכבודו אפילו אם מיידעים אותו על כך. יתכנו נסיבות שבהן תהיה למעסיק הגנה במקרה כזה, אבל נסיבות אלו חריגות. כך, למשל, מצלמת מעקב בתחנת דלק, שמטרתה לתעד מקרי שוד עשויה להיות מוגנת למרות שהיא קולטת גם את העובד המתדלק. לעומת זאת, מצלמה שעוקבת באופן רציף אחרי העובד שלא בנסיבות שבהן יש חשד קונקרטי לגביו אינה יכולה לקבל הגנה משום שהיא פוגעת באורח בלתי מידתי בפרטיות העובד ("חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות" - סעיף 20) ועל כן שוללת את תום הלב של הפוגע. ראו למשל את המקרה של עובדת שידעה על קיום המצלמה וחרף זאת, כיוון שלא היתה הצדקה למעקב הרצוף, נקבע שלמעסיק אין הגנה ((דמר (חי) 39840-04-10 לשצינר נ' פאר מרכז רפואי בע"מ; ורק מחמת עצלנות איני פונה ליישם את הלכת איסקוב. תאמינו לי שזה לא מסובך).

בענייננו לא רק שהמעסיק לא טען לקיומן של נסיבות חריגות, שהכשירו מעקב רציף אחר העובד (במשך שבע שנים!!), אלא שהוא גם הסיר את המצלמה מייד לאחר שהעובד גילה את דבר קיומה, ומכאן שאפילו המעסיק לא סבר שהמצלמה ממש נחוצה כדי להגן על אינטרס לגיטימי שלו. מה שמשתמע מפסק הדין הזה הוא הכשר גורף למעסיקים להפוך את מקום העבודה לפנאופטיקון ואת העובדים לחיות מעבדה תחת תצפית.

2. משמח שבית הדין קבע שצילום העובד במשרדו, מהווה "צילום אדם ברשות היחיד" למרות שהמשרד הוא קניינו של המעסיק (טענה נפוצה של מעסיקים) ולמרות שהיו בחדר עובדים נוספים. לא שזה חדש (לאחרונה נפסק שאפילו זוג שמבלה במכונית החונה בדרייבאין יוצר "רשות יחיד" ושמי שמצלם אותם - עבריין - ת"פ (תא) 22744-09-11 מ"י נ' סנין), אבל בשים לב לטעויות מזיקות כמו זו שהזכרתי לעיל - טוב שיש לפחות חזרה על העקרון הזה. העובד אמנם אינו יכול לומר למעסיק "זה לא העסק של אבא שלך" אבל המעסיק אינו להתייחס לעובד כאל אריס רק משום שהוא נמצא על "אדמתו".

3. ההלכה שלפיה אין לבית הדין לעבודה סמכות לדון בתביעות שעילתן חוק הגנת הפרטיות היא בכל הכבוד שגויה – פירוש מרחיב של הסעיף המוציא מסמכות בית הדין תביעות שעילתן בפקודת הנזיקין. ההלכה זו (נפסקה בעניין מרגלית) מקורה בהנחה, שלפיה יש לתת פירוש מצמצם לסמכות בה"ד - הנחה שנשחקה מאז (ר' למשל: (ע"ע 1008/02 הפניקס נ' קופ"ח (2004)) (אבל מה שנכון הוא שהלכת מרגלית התייחסה לעילות לפי חוק איסור לשון הרע, ובהקשר זה תוקן חוק בית הדין לעבודה במפורש, כך שבהחלט ניתן לטעון להסדר שלילי, דהיינו, שלו רצתה הכנסת יכלה להתייחס באותה הזדמנות גם לעילה לפי חוק הגנת הפרטיות, דבר שלא נעשה). אין הצדקה לאלץ עובדים שפרטיותם נפגעה לפנות להתדיינות נפרדת ויקרה בבית משפט אזרחי, שאינו מתמחה ביחסי עבודה. במיוחד לנוכח הפגיעה השיטתית בפרטיות האריסים.

4. טעה בית הדין הנכבד שעה שהניח למעסיק יש הגנה טובה בנסיבות העניין. העובדה שבית הדין קיבל את טענת המעסיק, שלפיה האמין שהוא רשאי להתקין מצלמה, ועוד בלי ליידע את העובד אינה מקנה לו תום לב, כיוון שתום לב נבחן בנסיבות העניין במבחן אובייקטיבי. נכון שסעיף 20(ב) קובע חזקה הפוכה, של חוסר תום לב, במקרה של פגיעה "ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה", אבל (א) שלילת חזקת חוסר תום לב אינה מקימה בהכרח את החזקה ההפוכה – קיומו של תום לב (ב) ה"ביודעין" עיניינו אינו בידיעה/אמונה של המעסיק לגבי המצב הנורמטיבי אלא לגבי עצם הפגיעה בפרטיות. בענייננו ידע המעסיק שהוא פוגע בפרטיות רק חשב שמותר לו. זו בדיוק הבעיה: שמעסיקים רבים חושבים שהכול מותר.  

רצח חפים מפשע על ידי המדינה

מתוך הבלוג של UCLA: פרויקט משותף של אונ' מישיגן ובית הספר למשפטים Northwestern פרסמו National Registry of Exonerations - מרשם לאומי של חפים מפשע שהורשעו בטעות על ידי בתי משפט אמריקאים. הרשימה כוללת למעלה מ-2,000 מורשעים שבילו שנים - לפעמים עשרות שנים - לאחר שהורשעו שלא כדין על פשעים חמורים, ו-140 מקרים של נידונים למוות ששוחררו לאחר שנמצאה עדות לחפותם.

עדויות כוזבות והאשמות שווא היוו גורם מכריע במחצית מן המקרים של הרשעות שווא, ובשיעור דומה של מקרים נמצאו חריגות והתנהלות לא תקינה של רשויות אכיפת החוק וגורמים רשמיים אחרים. ברבע מן המקרים נסמכה הרשעת השווא על ראיות מפוברקות או על חוות דעת "מדעיות" שאינן מבוססות, מה שמכונה "מדע זבל" (junk science).

כיוון שמדינות רבות בדמוקרטיה הנאורה עדיין דבקות במנהג הברברי של הוצאות להורג, היו גם אנשים שחושמלו או הורעלו על ידי המדינה לאחר שהורשעו ברצח, וביניהם Troy Davis, Cameron Todd Willingham, ו-Carlos DeLuna.

המקרה האחרון, זה של Carlos DeLuna עומד במרכזו של תחקיר ענק שנעשה בבית הספר למשפטים באונ' קולומביה, ושממצאיו פורסמו לאחרונה בגיליון של ה-Columbia Human Rights Law Review (ראו סיפור בהארץ בעקבות הגרדיאן).

אבל ההיבריס המשפטי אינו פוסח אפילו על בית המשפט העליון האמריקאי - השופט אנטוני סקאליה מצוטט כמי שטען ש"עד כה לא היה מקרה אחד שבו הוצא אדם להורג בגלל פשע שלא ביצע. אילו התרחש מקרה שכזה, התקשורת לא היתה מפסיקה לדווח עליו ולדון בו".

למיטב זכרוני, לפני מספר שנים קראתי פסק דין של בית המשפט העליון האמריקאי שבו הושגה "התקדמות" במאבק נגד עונש המוות - עד אז ניתן היה להוציא להורג בשל עבירה שנעברה על ידי קטין שמלאו לו 16 שנים, ופסק הדין קבע כי הדבר מנוגד לאיסור החוקתי על "ענישה אכזרית". השינוי הדרמטי היה שרף ה"אכזריות" הועלה מגיל 16 ל-17. סקאליה היה אחד השופטים שהתנגדו לשינוי ההלכה, ובמרכז דעת המיעוט שלו הוא כצב "קינה" על אובדן היציבות המשפטית. מה שהטריד אותו היתה העובדה שדעת הרוב מנוגדת להלכה שניתנה שנים מעטות קודם לכן. "אמת ויציב - אמת עדיף"? לא אצל השופט סקאליה. כל אחד וסדר העדיפויות שלו.

לא לחפש את הפיתרון מתחת לפנס (של מצלמת האבטחה)

בחסות הזעזוע ממקרי הרצח האחרונים "מוכרים" לנו אשליות. במקום שיטור אמיתי מציעים לנו מצלמות מעקב ואמצעי אכיפה דרקונים שיפגעו בעיקר בחפים מפשע. אנחנו זקוקים להגנה ולא רק "לתחושה" של ביטחון.

פורסם ב-ynet אתמול.

עוד רצח ועוד רצח. עוד לא עיכלנו את הנסיבות הסתמיות של רצח גדי ויכמן בבאר שבע, וכבר נודע על דקירתו למוות של הנער אורגיל מואטי ברחובות, וברקע מהדהדים מקרי רצח ואלימות נוספים מיותרים ובנאליים, ולכן גם כל כך מזעזעים.

האם עלינו לחיות בצל אימה ואלימות? בהחלט לא. האם דרוש בדק בית? בוודאי. אבל כדי שנצליח להתמודד עם נגע האלימות, כדאי שנבחן בזהירות את פיתרונות הקסם שנשלפים מהכובע. לשלול זכויות מאסירים. להציב מצלמות מעקב בכל פינה. להתיר לשוטרים לערוך חיפוש גופני ללא כל חשד. לתת לפקחי עירייה סמכויות מעצר. להשתמש באקדחי אל-הרג (טייזר) ללא בקרה, ולהקים מאגר של טביעות אצבע של כלל אזרחי המדינה.

חלק קטן מהרעיונות המוזכרים כאן הם "רק" בבחינת הצעות. רובם הגדול כבר אומץ בהתלהבות חסרת פשר על ידי הממשלה או הכנסת. חלקם כבר מבוצעים ו"רצים".

מצלמות האבטחה, למשל, הן כבר חלק מהנוף כמעט בכל עיר גדולה בישראל. רק בשבוע שעבר דנה הכנסת באופן המופקר שבו מופעלות המצלמות, ללא היתר חוקי וללא פיקוח. כשיו"ר ועדת המדע, חברת הכנסת רונית תירוש, ביקשה לקבל נתונים על התועלת של מערך המעקב המצולם, הסתבר שאף אחד לא ממש יודע, גם לא מי שמשקיע בו מליוני שקלים מכספי הציבור. האחראי על הנושא במשרד החינוך הודה שהוא לא יודע להעריך את תרומתן של המצלמות לצמצום האלימות, ומדענית של המשרד לביטחון פנים טענה שאין לה אפשרות לדעת אם הן יעילות ועד כמה. קשה להיות מופתעים: במקומות אחרים בעולם הסתבר שלא פעם מצלמות מעקב מנוצלות לרעה נגד אזרחים תמימים, אבל תרומתן למניעת עבירות, ככל שבכלל קיימת, היא זניחה.

כל זה לא מנע הבוקר מהשר לביטחון פנים להבטיח, שהמשטרה תמשיך לרשת את הרחובות במצלמות "במטרה למנוע אירועי פשיעה חמורים". מדובר בריטואל קבוע: לפני שלוש שנים טענו במשטרה "שהמצלמות ללא ספק משפיעות" ואולי
היו מונעות את הרצח המזעזע של אריק קרפ בחוף תל ברוך. בדיעבד הסתבר שבחוף דווקא היו מצלמות, רק שלא היה מי שיחוש לעזרה בזמן אמת. לפני כשנתיים, בעקבות רציחתו של הילד ליאוניד קלנטרוב בידי פדופילים בבני-עיש, סיירו במקום השר אהרנוביץ ומפכ"ל המשטרה והבטיחו להציב מצלמות מעקב "כדי להעניק תחושה של ביטחון לתושבים".

וזהו אולי כל הסיפור על רגל אחת. "תחושה של ביטחון" אינה תחליף לביטחון. ותחושה חסרת בסיס היא גם מטעה ומסוכנת. באר שבע כבר מרושתת במצלמות מעקב, אבל אלו יכולות לכל היותר לאפשר למשטרה לגלות שמישהו זקוק לעזרה, ואז – למהר ולפעול. והנה, בעקבות הרצח התלוננו תושבים בבאר שבע, ש"למרות שיחות שביצעו למוקד העירוני ולמוקד 100, איחרו השוטרים להגיע למקום, ולא הצליחו למנוע את השתלשלות האירועים הטראגית."

לא המשטרה היא שאחראית לגל האלימות הנוכחי. כדי להתמודד איתו דרושה הערכות, דרושה עבודה חינוכית. בעיקר נחוצה לנו משטרה מצוינת, עם תקנים נוספים, עם שוטרים מיומנים שמשתכרים כראוי, ועם מוקד חירום מקצועי ויעיל. אבל אלו דברים שעולים כסף וכרוכים בעבודה קשה ובראייה לטווח ארוך. קל הרבה יותר לשלוף מהכובע פיתרונות קסם. מצלמה ועוד מצלמה, שהופכות את רחובות הערים ל"בית האח הגדול" מבלי שיגנו עלינו מפני הרצח הבא.

אם אין פרטיות במרחב הציבורי, אז מה הבעיה עם מצלמות המעקב של משפחת הפשע בטייבה?

ועדת המדע והטכנולוגיה בראשותה של חה"כ רונית תירוש קיימה בשבוע שעבר דיון נוסף בנושא מצלמות המעקב. במהלך הדיון סיפר עו"ד יורם הכהן, ראש הרשות למשפט ולטכנולוגיה (רמו"ט) שאחת ההערות החוזרות ונשנות שקיבל היתה זו, הגורסת שהצבת מצלמות מעקב במרחב הציבורי אינה מהווה פגיעה בפרטיות "זה מה שבאו ואמרו לנו פורום ה- 15 שזה 15 הערים הגדולות, שעצם הצבת מצלמה זה לא פגיעה בפרטיות, השימושים שעושים בה אחר-כך, יכולים להגיע כדי פגיעה בפרטיות"(ראו פרוטוקול הדיון בעמוד 10).

זו היתה גם עמדתו של עו"ד יואל הדר, היועץ המשפטי של המשרד לביטחון פנים:

"ברגע שמישהו, לטעמי, יוצא מהבית שלו, למרחב הציבורי, הוא איבד את הפרטיות שלו, איבד לחלוטין את הפרטיות. יש לו מצלמות מעל, אחד מלמטה, ומצלמות מעל. זה מה שיש. לא לבנה מעל, יש לו מצלמות מעל, יש לו את הלוויינים, ובכל מקום יש מצלמות היום. אנחנו אחרי עידן מסוים" (פרוטוקול עמוד 19).

את הטענות המופרכות האלו (והיו עוד הרבה בדיון בכנסת) אנחנו מכירים זה מכבר: מי שיוצא למרחב הציבורי אינו יכול לצפות לפרטיות. רשת של מצלמות מעקב הן בסך הכול עוד "עיניים" (כך, יואל הדר) ואין בהן פגיעה בפרטיות.

והנה למחרת היום, קראנו בעיתונות שמשטרת טייבה גילתה שמשפחת פשע בעיר רישתה את הרחובות במצלמות מעקב, ואלו חוברו למרכז בקרה:

"ישראל נחשבת למעצמה בתחום איסוף המודיעין ויחידה 8200 של חיל המודיעין של צה"ל נחשבת לחוד החנית באיסוף מודיעין בעזרת טכנולוגיות מתקדמות, אבל מתברר שלא רק זרועות הביטחון עוסקות באיסוף מודיעין" (אבי אשכנזי "העבריינים בטייבה מציגים: חמ"ל מודיעין" nrg 3.5.12).

"הבוקר (חמישי) איתרו שוטרים שהגיעו למתחם המשפחה עשרות מסכי טלוויזיה המציגים את שידורי המצלמות, מהם עולה כי הרחובות שמובילים מהכביש הראשי למתחם היו תחת מעקב. בין המסכים גילו השוטרים כי ישנו מעקב צמוד גם על תחנת המשטרה שלהם, כולל יכולת לצפות לתוך חצר התחנה ולהבחין היטב בתנועות השוטרים… באמצעות רשת המצלמות יכלו על פי החשד בני המשפחה לעקוב אחר השוטרים מצאתם מהתחנה ועד ההגעה למתחם שבו הם גרים. בסיום המבצע הוסרו המצלמות ונעצרו כמה חשודים." (יניב קובוביץ' "השוטרים גילו: לעבריינים מצלמה העוקבת אחר תנועותינו" הארץ 3.5.12).

להצבת מצלמות מעקב במרחב הציבורי עשויים להיות היבטים שונים. אבל לפחות בפן אחד של הסוגיה, זה הנוגע לפגיעה בפרטיות, יוכלו החשודים לנסות ולהסתמך על דבריו של היועץ המשפטי של המשרד לביטחון פנים, דהיינו - שמערך המעקב המצולם בטייבה אינו פוגע בזכות החוקתית לפרטיות.

העובדה שהטענות הללו נטענות על ידי יועץ משפטי של משרד ממשלתי לא עושות אותן פחות מופרכות. אבל זה שעבריינים יכולים להסתמך על דבריו... קצת מביך. לא?

להרוג את השליח ואת חופש המידע - שפיגל נ' החברה לשירותי איכות הסביבה

מאמר שכתבתי ביחד עם אלונה וינוגרד, מנכ"לית התנועה לחופש המידע

לכאורה, סיפור זניח. בית המשפט העליון דחה את ערעורו של אופיר שפיגל נגד החברה לשירותי סביבה, בעניין בקשת חופש מידע הנוגעת לסילוק חומרים מסוכנים (1). ובכל זאת, רעד עבר בגופם של אנשי חופש מידע, שקראו את פסק הדין התקדימי, וניענעו ראשם כלא מאמינים לנוכח הנימוקים שהביאו לדחיית הערעור.

לא יהיה זה מוגזם לקבוע, שההחלטה הסבה פגיעה אנושה לזכות לחופש המידע וחשוב מכך, בתקווה שהשקיפות השלטונית תהפוך מהלכה למעשה - מעקרון חוקתי לחלק משגרת חיינו הציבוריים.

תהיות רבות עולות למקרא פסק הדין. אך הקביעה המדאיגה ביותר היא ללא ספק זו, שלפיה על מבקש המידע לגלות את האינטרס האישי שיש לו במידע המבוקש. כלומר, העובדה שבקשת חופש המידע של אותו מר שפיגל היתה מונעת מאינטרס אישי-עסקי ולא רק מתוך המניע הציבורי והאלטרואיסטי שהציג, די בה כדי להביא לדחיית הבקשה ולשלול ממנו את זכותו במידע. ממנו ומהציבור כולו.

אחד החידושים וההישגים החשובים של חוק חופש המידע הוא העיקרון, שלפיו "אין המבקש חייב לציין את הטעם לבקשתו". אזרח זכאי לקבל מהשלטון מידע מבלי שיהיה עליו להצביע על סיבה או תירוץ לבקשתו. הוראה זו היא ביטוי ל"רציונאל הקנייני", שעומד בבסיס החוק ושלפיו המידע שנמצא בידי הרשויות אינו שייך להן. המידע הוא של כל אחת ואחד מאיתנו והרשויות רק מחזיקות בו בנאמנות עבורנו. ממילא אין אזרח חייב להסביר מדוע הוא מבקש לממש את בעלותו על המידע ולעיין בו.

אלא שהבעלות במידע אינה בלעדית למבקש. היא משותפת לכולנו. ולכן השיקול המכריע בבקשה חופש מידע הוא העניין הציבורי שקיים בגילוי המידע ולא האינטרס האישי שיש למבקש. לו היתה הבקשה מוגשת על ידי התנועה לחופש המידע, למשל, קרוב לוודאי שבית המשפט היה בוחן אותה לאור האינטרס שיש לציבור בכללותו במידע. אם כך, כיצד ניתן להתעלם מאותו אינטרס ולמנוע מהציבור את המידע החיוני רק בשל מניעיו של המבקש?

שפיגל, שביקש מידע חיוני הנוגע לאיכות הסביבה, הוא שליח ציבור. בית המשפט סבר שיש שליחים ראויים ממנו, ושהוא אינו נקי כפיים כיוון שלא גילה את האינטרסים האישיים שלו. אבל רוב פרנסי הקהילה, שפועלים לקידום אינטרסים ציבוריים, מונעים גם, לעיתים בעיקר, ממוטיבציות אישיות. וכל עוד אין ניגוד בין השניים, לא רק שאין בכך פסול, אלא שיש תועלת.

אם רוצים שהציבור יקבל מידע חיוני, ושחוק חופש המידע ימומש ולא רק יקשט את ספר החוקים, חייבים לעודד אזרחים רבים ככל האפשר להגיש בקשות מכוחו ובמידת הצורך גם להיאבק ברשויות סרבניות בבתי המשפט.

מדובר במשימה לא קלה שרבים מושכים ידיהם ממנה, ולכן טוב שיש "שליחים" שמבצעים אותה גם אם אגב קידום עניינם האישי. חבל שבית המשפט "הרג" את השליח ומנע בכך מהציבור מידע חיוני לאיכות חייו.




___________
(1) עע"מ 9562/10 אופיר שפיגל נ' החברה לשירותי איכות הסביבה בע"מ (2.4.12)(doc);

יובל יועז "העליון הגביל קבלת מידע מרשות ציבורית בהתאם לחוק חופש המידע" גלובס  3.4.12;
אלונה וינוגרד ואבנר פינצ'וק "פגיעה אנושה בזכות לחופש מידע" גלובס 2.5.12;  

"ארץ אחרת": המאגר הביומטרי ומאגרים אחרים

ארץ אחרת - להזמנת הגיליון

בשבוע שעבר יצא גיליון חדש של כתב העת "ארץ אחרת" בנושא "מדינת מעקב - המאגר הביומטרי ומאגרים אחרים".

הגיליון, כשמו כן הוא, מתמקד במאגר הביומטרי, תוך לכסון מבט למנגנוני מעקב נוספים. בין הכותבים: במבי שלג, העורכת, על "שעה של סכנה גדולה", אלי ביהם קורא "אל תתנו אצבע", קרין נהון בראיון על המתרחש באירופה, יהונתן קלינגר כותב על "חמישה סוגים של דליפה".

יוסי צוריה על "חברה תחת פיקוח הדוק", ניצן ליבוביץ כותב על ביומטריה וטוטליטריזם, גלית בינט כותבת על ראמ"ה, עומר שרביט על תהליך החקיקה של החוק הביומטרי, וניב ליליאן מראיין את ניצן נוריאל, שהיה בעבר ראש המטה למלחמה בטרור.

בקישוריות האחרונות אין את הטקסט המלא – הזמינו את הגיליון והיו שותפים למפעל החשוב של נשות "ארץ אחרת".

בגליון מופיע גם מאמר שלי, שבו אני קושר בין כמה וכמה פרויקטים של IT שמקודמים במנהל הציבורי אגב פגיעה בריבונות הכנסת, פגיעה בשלטון החוק, ובדרך כלל גם תוך צפצוף קולני על משרד היועץ המשפטי לממשלה: מאגר ביומטרי במשרד התחבורה, כרטיס "חכם" בתחבורה הציבורית (וכזכור - פקידים "חכמים" עוד יותר), הרשות הארצית למעקב (סליחה - "למדידה") ולהערכה בחינוך, מאגר ביומטרי של מהגרים, רשומה רפואית לאומית…

"לפני כשלושים שנה שנה, בהיותי קצין שלישות זוטר באחד מבסיסי חיל האוויר, ישבתי ערב אחד במשרדי בצריף המנהלה הישן, והקשבתי לשיחה שהדיה חדרו מבעד לקירות העץ הדקים: מפקד היחידה ועוזריו שוחחו עם מר וסרמן, מנהל יחידת הבינוי האזורית, ובניסיון לשכנעו להקים בבסיס מבנה מגורים ללא היתר בנייה הרעיפו עליו דברי כיבושין, הלצות ותקרובות שהובהלו מהמטבח.

התנגדותו של מנהל יחידת הבינוי הלכה ודעכה. "אבל החוק… החוק לא מאפשר לי", הוא מלמל כשגבו לחוץ אל הקיר.

"מר וסרמן", רעם קולו של המפקד בצחוק מתגלגל, "אתה זוכר מה אמר קונפוציוס? 'חוק חניוק, אנו באנו ארצה'".

בכך הסתיימה השיחה, ובתוך חודשים אחדים נפתרה מצוקת הדיור בבסיס. החוק חשוב, אבל בניין הארץ חשוב יותר, ולכן מבנה שהוקם שלא כדין ימשיך לעמוד על תלו עד שיוצא ההיתר החוקי שיכשיר אותו בדיעבד. ומה שהיה יפה לימים של "חומה ומגדל", ולבנייה בחומר ולבנים, יפה גם היום בשימוש בטכנולוגיות מידע. תחילה בונים מנגנוני איסוף מידע, מעקב ובילוש וקובעים עובדות בשטח. ורק אז, כשהמנגנונים כבר פועלים ופוגעים בזכויות יסוד חוקתיות, מגישים לאישור הכנסת הצעת חוק שתפורה בהתאם למידותיהם.

בשנים האחרונות עשו קברניטי המנהל הציבורי בישראל שימוש נרחב בטכנולוגיות מידע במסגרת פרויקטים שונים, שפוגעים בזכות לפרטיות ובמושכלות יסוד של משטר דמוקרטי. למשל, רישות המרחב הציבורי במצלמות מעקב הוא מסוג הפעולות שאינן יכולות להיעשות אלא על פי הסמכה בחוק של הכנסת. אבל  מי שעוקב אחר השימוש ההולך וגובר שעושות רשויות השלטון בטכנולוגיות המעקב האלה יודע שפקידים בכירים עושים דין לעצמם, קובעים עובדות בשטח, ורק לאחר מכן פונים אל הכנסת כדי שזו תברך על המוגמר. לעתים הם פועלים תחת מסווה של "פיילוטים", ולעתים הם מגייסים את היועצים המשפטיים שלהם כדי שאלה ינסחו חוות דעת משפטיות מופרכות שיכשירו את השרץ."

 …

תובענה ייצוגית נגד מכוני המיון לעבודה: הבדיקות הן "גלולת רעל תעסוקתית"

בחודש שעבר הוגשו שתי בקשות לאשר תביעות ייצוגיות בעניין מכוני המיון. שתי התובענות  - האחת נגד פיל"ת, השניה נגד אדם-מילוא - הוגשו על ידי עוה"ד יעקב אביעד, גיל רון ואהרון רבינוביץ.

תצ (ת"א) 23750-03-12 רוני ברוש נ' פילת גרופ בע"מ (pdf; pdf)
תצ (תא) 52961-03-12 שטולצמן נ' אדם מילא (pdf)

על פי הנטען בתובענה נגד פיל"ת, החברה הנתבעת מחתימה את הנבדקים על כתב הסכמה - "ויתור" על זכותם להגיש תביעה נגד המכון או לעיין בתוצאות המבחנים, אבל "אינה מיידעת את הנבדקים כי היא עתידה לשמור את ממצאי הבדיקה של הנבדק ו/או את פרטיו האישיים של הנבדק במאגרי המידע של המשיבה לצרכים עסקיים עתידיים"…

"יצויין כי המשיבה אינה שומרת את המידע במאגר מידע נפרד לגבי כל מעביד אלא מדובר במאגר מידע משותף… במסגרת פרסומיה ומגעיה של המשיבה עם מעבידים היא מציגה עצמה כבעלת 'מאגר נתונים' גדול היכול לשמש לעזר לצרכי המעביד הפוטנציאלי… מציעה… לקבל תוצאות מבדקים 'ישנים' של עובדים או דוחות חדשים על יסוד מבחנים שנערכו בעבר לעיתים בתוספת 'השלמות' נוספות והכול במחיר מופחת במקום לערוך להם בדיקות חדשות… הנבדק אינו מורשה לקבל את העתק הבדיקה ותוצאותיה.  

מבחינת הנבדקים מהוות הבדיקות סוג של 'מלכודת' במקרה הטוב או 'גלולת רעל תעסוקתית' במקרים קשים יותר. הנבדק הרי לא באמת יוכל לסרב לדרישות המשיבה עובר לחתימתו על טופס ההסכמה לבדיקה (שאלמלא כן לא יוכל להתקבל לעבודה אצל המעביד הפוטנציאלי) ולמעשה אף לאחר ביצוע הבדיקה אוסרת עליו המשיבה לעיין בחומר."

נגד "אדם מילא" מועלות טענות דומות. מה שכן, על פי הנטען, בעוד שפיל"ת גובים 395 ש"ח על כל "שיחת משוב", אדם מילא "עושים" על כל פגישת משוב  550 ש"ח. מה זה משנה? ממילא מדובר בתחליף מגוחך לדבר האמיתי. גם במהלך המשוב אין הנבדק זוכה לקבל את המידע או הדיווחים שהועברו למעסיק ששלח אותו למבדקים.

איני מתמצא בתובענות ייצוגיות וקשה לי להעריך את סיכויי התובענות. אבל תהא אשר תהא אחריתן - יש לברך על עצם הגשתן, על כך שנבדקים עוזרים עוז להתייצב מול המכונים, לספר את סיפורם ולהאיר במעט את הפרקטיקות של תעשיית המיון. המכון יודע על הנבדקים המון, הנבדק הבודד יכול לדעת מעט מאוד על המכון. מגיע לו לדעת משהו על המכון שחותך את גורלו.  חוץ מזה, זו ההזדמנות של כל הנבדקות והנבדקים "הבודדים" להפעיל לחץ ציבורי שיביא לשינוי המצב המחפיר.

מעסיקים במרילנד לא ידרשו מעובדיהם את הסיסמא לפייסבוק. ובישראל? תלוי אם לתולעי הפייסבוק יש לובי בכנסת.

מרילנד היא המדינה הראשונה בארה"ב שאסרה על מעסיקים בחוק לדרוש מעובד/ת (או מועמד/ת לעבודה) את סיסמת הכניסה לחשבונות הפייסבוק או הטוויטר שלהם.

 כמו תמיד נזעקו ארגוני מעסיקים, לרבות סוכנויות מדינה, וטענו שלחוק החדש יהיו השלכות חמורות - אנשים מסוכנים יצליחו להגיע למשרות אמון אם לא ניתן יהיה להכריח אותם לפתוח את חשבון הפייסבוק שלהם בפני הבוסית. אבל כמו שכותב Peter Swire (מומחה לפרטיות ששימש כיועץ בממשל קלינטון) היו דברים מעולם. אותן זמירות נשמעו לפני שהקונגרס חוקק ב-1988 חוק האוסר (ליתר דיוק – מגביל מאוד) את השימוש בפוליגרף במקומות העובדה (Employee Polygraph Protection Act - EPPA). קיים רציונאל משותף לאיסור השימוש בפוליגרף ולחוק החדש של מדינת מרילנד – עובדים זכאים למתחם של פרטיות שבו הם יכולים לפעול ולחשוב ללא עינו הבוחנת של המעסיקה.

מה שעצוב כמובן זו לא החקיקה אלא הצורך שהוליד אותה, כלומר, העובדה שבהעדר איסור מפורש מעסיקים מרשים לעצמם לדרוש מעובדים דברים שלא יעלו על הדעת. אחד מהיועצים שסייעו בגיבוש החקיקה החדשה קרא לקדם הסדר חקיקה דומה ברמה הפדראלית כיוון ש"לאינטרנט אין גבולות". נדמה לי שהבעיה המרכזית היא שלחוצפה אין גבולות.

ואם כבר הזכרנו חוצפה ופוליגרף בנשימה אחת: לפני כמה שנים קידמה ח"כ זהבה גלאון הצעת חוק שתאסור את השימוש בפוליגרף במקומות העבודה. ההצעה שקודמה בתיאום עם נציגי היועץ המשפטי לממשלה נבלמה בסופו של דבר בגלל אינטרסים "כבדי משקל". הסתבר שמכוני פוליגרף רבים מנוהלים על ידי גימלאים של שירותי הביטחון ואלה מיהרו לגייס לטובתם את עמיתיהם הגימלאים מקרב חברי הכנסת ובעזרתם הם טרדפדו את המהלך.

ככה זה: פרטיות וכבוד של עובדים זה חשוב... חשוב כל עוד הגנתם אינה כרוכה בפגיעה בפרנסה של מכון או בית מטבחיים מסוג כזה או אחר. נותר רק לקוות שלתולעים שמתמחות בפלישה למישור הזה בחיי העובדים לא יהיה לובי מוצלח בכנסת.

Kevin Rector "Maryland becomes first state to ban employers from asking for social media passwords" The Baltimore Sun 10.4.12

Allie Bohm "Maryland Legislature to Employers: Hands Off Facebook Passwords"  ACLU Blog of Rights 9.4.12

Peter Swire "Banning Forced Disclosure of Social Network Passwords and the Polygraph Precedent" concurringopinions 11.4.12

הרשם מתרה במכוני המיון: בלי טריקים - לא למחוק תוצאות מבחנים במטרה לסכל את זכות העיון

נותרו 70 ימים עד שרשם מאגרי המידע יתחיל לאכוף על מכוני המיון לעבודה את ההנחיה החדשה שהוציא. בינתיים, לאור תלונות שקיבל הוא מתרה במכונים: אל תעזו למחוק תוצאות של נבחן, שביקש לעיין בהן ולסכל בכך את זכות העיון. הרשם יודע - היו דברים מעולם.

ראו רשימה מעודכנת ואת הודעת הרשם מיום 11.3.2013

 
כזכור, לפני כשלושה שבועות הוציא רשם מאגרי המידע הנחיה חדשה (pdf),למכוני המיון שבוחנים מועמדים לעבודה, והורה להם לציית לחובתם על פי דין ובין היתר - לאפשר לנבחנים לעיין בתוצאות המבחנים ובחוות הדעת שהועברה למעסיק ששלח אותם למכון. בסוף ההנחיה נקבעה הוראת מעבר ולפיה "הרשם יתחיל באכיפת הוראות ההנחיה בתום 3 חודשים ממועד פרסומה".

מסתבר שמאז פרסום ההנחיה הגיעו לרשם תלונות של נבחנים, ובהן נמצא שלפחות אחד ממכוני המיון מצדיק את סירובו למימוש זכות העיון בהתבסס  על הוראת המעבר הקבועה בהנחיה. בעקבות זאת מצא הרשם לנכון להבהיר למכונים:

"ההנחיה אינה קובעת נורמות חדשות אלא משקפת את הפרשנות המשפטית של הוראות הדין הקיים. לפיכך, להסיר ספק מבהיר רשם מאגרי המידע כי קביעתו שיתחיל באכיפת ההנחייה רק בתום 3 חודשים, אינה גורעת מתחילתה המיידית של ההנחייה, ומהיותה מחייבת את המכונים והמעסיקים לכל המאוחר ביום פרסומה.

על המכונים לפעול בהתאם לחוק ולתקנות … ולאפשר למועמד לעיין בחוות הדעת ללא תשלום בתוך 30 יום מיום קבלת הבקשה.

למען הסר ספק, מכון המיון אינו רשאי למחוק את המידע לאחר שהוגשה בקשת עיון ובטרם אפשר למבקש לעיין בו במטרה לסכל את הבקשה."

דומה שההבהרה מדברת בעד עצמה: חובתו של מכון המיון לאפשר לכם לעיין בתוצאות המבחנים שעברתם אצלו - חובה זו קיימת מאז ומתמיד. אבל כיוון שהמכונים מפרים ברגל גסה את חובתם זו, וכיוון שתפקדו של הרשם לשים קץ להפרה, הוא פרסם הנחיה שתאפשר למכונים להתארגן לביצוע החובה בטרם יחל הרשם להטיל עליהם סנקציות על כל מקרה של סירוב. זוהי רק אחת הדוגמאות להגינות ולתקינות שמאפיינים את פעולתו של הרשם כרגולטור בשנים האחרונות. לעיתים נראה לי שהוא מגלה אורח רוח מופרז כלפי מכוני המיון וכלפי מחזיקים אחרים של מאגרי מידע, אבל ייתכן שמדובר בשיקול דעת סביר של רשות ציבורית.

הדבר החשוב ביותר בהבהרה מופיע באחריתה: למכון אסור למחוק את תוצאות המבחנים לאחר שהנבדק ביקש לעיין בהן, ולסכל בכך את זכות העיון שלו. מעניין מה גרם לרשם לחשוש מפני התנהלות מעוולת וחסרת תום לב שכזו?

אבל היו דברים מעולם. לפני שנים ייצגתי את מ', מנהל בכיר שעבר מבחני מיון במכון אדם-מילוא. הוא הגיש בקשה לעיין בתוצאות וסורב. כשפנה לבית המשפט בהתאם לסעיף 15 לחוק הגנת הפרטיות, נדחתה תביעתו על הסף, לאחר שאדם-מילוא הציג "כתב ויתור" שמ' נאלץ לחתום עליו בבוקר הבחינה (על "ההסכמה" שסוחטים המכונים בבוקר הבחינה כבר כתבתי).

מ' פנה לאגודה לזכויות האזרח ואני הגשתי ערעור בשמו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב. המתנו שנתיים עד שהגענו לדיון ראשון בערעור. בינתיים הודיע היועץ המשפטי לממשלה שהוא מבקש להתייצב לדיון ולטעון נגד "ההסכמה" שבגינה נדחתה התובענה. בדיון המקדמי הצביעה השופט גרסטל על הפגמים שנפלו בהחלטה והציעה למכון להסכים לחזור לבית משפט השלום ולדון בתובענה לגופה. אדם-מילוא סירב. היה לו את כל הזמן שבעולם. חלפו שנתיים נוספות עד שהגענו סוף סוף לדיון בערעור. גם שופטי הערעור לא חסכו במאמצים כדי לשכנע את מכון המיון להסכים להחזרת התיק לבית משפט השלום ורק כאשר התייאשו ונפנו לכתוב החלטה ברוח זו קפץ בא כוחו של אדם-מילוא והסכים להצעה, שכזכור הועלתה כבר שנתיים קודם לכן בקדם הערעור. אבל אז הסתבר שהדיון נסב על עניין תיאורטי: אדם-מילא ניצל את חלוף הזמן כדי למחוק את כל המסמכים שהיו לו על מ' לרבות תוצאות המבחנים.

הסיפור הזה ממחיש כיצד הפכה ההוראה בדבר זכות העיון לאות מתה. מעטים מודעים לזכותם לעיין במידע האישי שלהם, מעטים עוד יותר פונים ומבקשים לממש אותם. על אצבעות יד אחת ניתן לספור את אלה שלא ויתרו ופנו לבית המשפט לאחר שסורבו. המקרה של מ' היווה ניצחון מוחץ למכוני המיון כיוון שהוא הבהיר לנבדקים שלא כדאי להם להשקיע מאמץ וכסף בניסיון לאכוף את החובה באמצעות מערכת בתי המשפט.

והנה, במסגרת השימוע שערך רשם מאגרי המידע לקראת פרסום ההנחיה, הרהיבו מכוני מיון עוז וטענו, שהרשם בכלל אינו רשאי להתעסק בנושא, כיוון שחוק הגנת הפרטיות מאפשר לכל נבדק לממש את זכות העיון שלו באמצעות פניה לערכאות. האם יתכן שהמכונים שהעלו את הטענה שמעו על המקרה של מ'? האם יתכן שהם נאבקו בכוונת הרשם לאכוף עליהם את הדין רק כדי שיוכלו להמשיך להתעמר בציבור גדול של נבדקים בדרך שנהג אדם-מילוא? האם אלה כללי האתיקה שמנחים את המכונים ואת הפסיכולוגים שעובדים בהם?