ביה"ד הארצי לעבודה הטיל מגבלות מחמירות על מעקב אלקטרוני במקום העבודה

לפני למעלה משלוש שנים נודע לי שבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב נתן הכשר לחיטוט בתיבת הדוא"ל של עובדת. בית הדין הכיר אמנם בזכותה של עובדת לפרטיות בתכתובת האישית שלה, ואפילו בזכותה לעשות שימוש מסוים במחשב המעביד לצרכיה הפרטיים. אלא שבבואו ליישם את העקרונות הכלליים על המקרה שלפניו קבע בית הדין, שהעובדת ידעה או "ידעה מכללה", שהמעביד מנטר את תיבות הדוא"ל של העובדים על מנת להתגונן מפני וירוסים, וממילא הסכימה לפגיעה בפרטיותה.

ההחלטה גרמה לי דאגה רבה בשל ההשלכות המעשיות החמורות שלה: "לרגע העניק בית הדין את הזכות לפרטיות במקום העבודה ובמשנהו נטל אותה כהרף עין, או למצער סלל את הדרך בפני מעסיקים לעשות זאת בהל פה של 'הודעה', כי בכוונתו להאזין לשיחותיו של העובד בטלפון או בדוא"ל. שעה שמדובר ביחסי עבודה יש למסרים המשפטיים והציבוריים, שהופצו בעקבות ההחלטה משמעות מיוחדת… מאז פרסומה מתורגמים המסרים הגורפים והשגויים של ההחלטה לצעדים ממשיים, שעושים מעסיקים על מנת לצמצם את הזכות לפרטיות של עובדיהם… פרקטיקה מעין זו מסוכנת במיוחד, בשים לב לכך, שחידושי הטכנולוגיה המאפשרים למי ששולט בה – מעבידים בענייננו, חדירה לצנעת הפרט בהיקף ובחומרה שלא הכרנו בעבר."

בשל דברים אלה, שאותם כתבתי בשם האגודה לזכויות האזרח וקו לעובד בבקשה שהגשנו לבית הדין הארצי (PDF), החלטנו להמתין עד שיוגש ערעור (בקשת רשות ערעור) ומייד לאחר מכן לבקש להצטרף לדיון כ"ידיד בית המשפט".

אתמול נתן בית הדין הארצי לעבודה פסק דין ארוך ומנומק שמקבל את הערעור (באתר נבו). הנשיאה נילי ארד קבעה עקרונות כלליים ומעשיים, שצפויים להשפיע באופן ניכר על דיני הפרטיות במקום העבודה. נזקקתי למספר שעות כדי לקרוא את ההחלטה ויידרשו לי שעות נוספות כדי לעמוד על כל המשמעויות וההשלכות שלה. בשלב זה יש לי כמה תמציות וכמה תובנות תמציתיות.

להמשך הרשימה …

בית הדין קובע הגנה מחמירה לזכותם של עובדים לפרטיות ומצמצם מאוד את יכולתו של מעביד להפר אותה. כך, למשל, נקבע כי ויתור של עובד על זכותו לפרטיות חייב להיות מפורש, למרות שחוק הגנת הפרטיות מכיר גם באפשרות של הסכמה מכללה לפגיעה בפרטיות. "יש לקבוע רף גבוה, המשקף את המשמעות ההסכמה והשלכתה על זכויות האדם… לפרש בצמצום רב ובדווקנות יתרה טענת הגנה של המעסיק בדבר הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו." (פסקה 30).

להערכתי, קביעה זו אינה מצומצמת למקרים של מעקב אלקטרוני, אלא לכל פגיעה בפרטיות של עובד, ובעצם – כל פגיעה בזכות יסוד שלו.

יתר על כן, בית הדין לעבודה קובע כי ישנם עניינים שבהם ויתור של עובד על זכותו הוא בלתי סביר בעליל ועל כן "אין לבקש כלל הסכמת העובד ואין ייחס לה משקל, גם אם ניתנה מרצון ומדעת" . במקרה הנוכחי התייחסה קביעה זו לחדירה לתיבת דוא"ל תיבת דואר חיצונית פרטית – webmail (ג'מייל, הוטמייל וכד') אך ניתן להחילה בקלות על מקרים אחרים של ויתור על זכות יסוד. (אגב, ההסכם הקיבוצי בין ההסתדרות למעסיקים מאפשר למעביד לדרוש ולקבל הסכמה גם לכניסה לתיבה פרטית - ראו מסמך מממ של הכנסת ע' 10)

בהתאם לפסק הדין, הסכמה מדעת של עובד לפגיעה בפרטיותו מותנית, בין היתר, בכך שהמעביד טרח לפרסם מדיניות ברורה וקוד התנהגות בנוגע לשימוש במחשב. לכאורה מתיר בית הדין למעביד למנוע לחלוטין שימוש פרטי של עובד במחשב המשרדי: נאמר שהמעביד "רשאי" לאפשר שימוש פרטי כזה, וש"לעובד אין זכות קנויה במחשב ככלי עבודה". אבל בית הדין מחווה את דעתו ש" הטלת איסור גורף על שימוש באינטרנט לצרכיהם הפרטיים של העובדים עשויה להיות בלתי מעשית ובלתי מציאותית. במיוחד נוכח השימוש הנרחב באינטרנט בחיי היום יום, השעות הרבות בהן העובד נמצא במקום העבודה ועירוב התחומים בין חיי העבודה לענייניו האישיים." (פסקה 18).

לדעתי, אמירה זו אינה דסקריפטיבית בלבד ("הטלת איסור גורף… בלתי מעשית") אלא גם נורמטיבית: אמנם "ייתכנו מקרים בהם ייאסר כליל שימוש בטכנולוגיות המידע למטרות אישיות במקום העבודה, בהתקיים אינטרסים לגיטימיים של המעסיק." (פסקה 19), אבל כפי שאני קורא את פסק הדין - מקרים אלה הם החריג לכלל: " בימנו אלה, בהם הולכת וגוברת המעורבות בין צרכי העבודה לבין חייו הפרטיים של העובד בביתו ובחיק משפחתו… נדרש להינתן מענה הולם לצרכיו של העובד למנוחה פיזית ונפשית במהלך ביצוע העבודה ועיסוק בעניינים שאינם קשורים בהכרח לעבודה" (פסקה 36). על כן, ברגיל, "כללי איסור ומותר בשימוש במחשב וביישומיו" צריכים להיקבע "באופן מידתי" (פסקה 54) ולהלום את "חובות תום הלב, הנאמנות וההגינות שביסוד יחסי העבודה" (פסקה 19).

פסק הדין קובע שורה של תנאים שמעסיק חייב לעמוד בהם אם ברצונו לחסות בצילן של ההגנות שמציע חוק הגנת הפרטיות למי שפוגע בזכות. הגנות אלו, כותב בית הדין, יחולו בדווקנות ובצמצום ו"בנסיבות חריגות בלבד" (פסקה 21). מעניין לדעת כמה חוות דעת משפטיות מפולפלות ומתחכמות הפכו הלילה למופרכות בעקבות הקביעה הזו. מעסיקים, בעיקר בעלי האמצעים שביניהם, אוהבים להיות מגובים בחוות דעת משפטיות. כך בדרך כלל וכך שעה שהם נתקלים בחוסר וודאות לגבי המותר והאסור בהתנהלות מול עובדים. ניתן לשער שחוות דעת רבות שקיבלו מעסיקים, נותנות אור ירוק לביצוע מעקבים ופגיעות אחרות בפרטיות על סמך פרשנות נדיבה של ההגנות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות. עורכי דין אחראיים יחזרו ויעיינו היום בחוות דעת שנתנו ברוח זו ויעדכנו אותן על מנת שלא להכשיל את הלקוח במעקב בלתי חוקי. בהזדמנות זו כדאי גם לבחון מחדש הכשרים נוספים שניתנו למעסיקים על יסוד פרשנות רחבה של הגנות בחוקים אחרים.

מה שחשוב בעיני במיוחד הוא שבית הדין קבע ברירת מחדל, שלפיה כל עוד לא הובאה לידיעתו של העובד "ולהסכמתו מדעת ומרצון המדיניות הנוהגת במקום העבודה… או לא הייתה בתוקף מדיניות האוסרת על שימוש בטכנולוגיות מידע לצרכים פרטיים – קמה לעובד הציפייה סבירה לפרטיות" (פסקה 25). קביעה זו חשובה לכל מקרה עתידי, שבו חידושים טכנולוגיים או שינוי נסיבות מסוג אחר ישרו עמימות וחוסר ודאות לגבי זכויות היסוד של העובד. מדיניות שקופה בהירה ומפורטת של המעביד היא תנאי הכרחי, בפירוש לא מספיק, להגבלה על זכויות יסוד של עובד. במישור הפרקטי משחקת העמימות לידיו של המעסיק, שבכוחו לקבוע "עובדות בשטח". זה בדיוק מה שעשו מעסיקיה של טלי איסקוב: הם חדרו לתיבת הדוא"ל שלה תוך שהם מסתמכים על העמימות שהייתה קיימת בנוגע ליישום של דיני הגנת הפרטיות על מציאות טכנולוגית חדשה. לשיטתם חוסר וודאות נורמטיבי מחייב את העובד להניח שהמעביד יבצע כל מה שהוא מסוגל לבצע אלא אם נאמר אחרת. פסק הדין קובע את ההפך הגמור: ברירת המחדל היא כיבוד זכות היסוד של העובד. בכל מקרה שבו קיים חוסר וודאות באשר ליישום הקונקרטי של הדין על נסיבות חדשות ומשתנות - שומה על המעסיק לעשות להבהרת המצב. כל עוד לא זאת, חזקה עליו שפגע בזכות אדם של העובד שלא כדין.

זהו אחד מפסקי הדין היפים ביותר שניתנו בשנים האחרונות בנושא הזכות לפרטיות. איני אומר זאת (רק) בשל התוצאה שמאמצת את מרבית הטענות שטענו בפניו, אלא בראש וראשונה כיוון שיש בו התמודדות מושכלת עם סוגיה קשה ומורכבת ושורה של עקרונות כלליים וקונקרטיים, שמקדמים את השיח המשפטי בתחום. הזכות לפרטיות סובלת מבעיות הגדרה וממתקפות עזות מצד גורמים שונים. היא אמנם עוגנה כזכות יסוד, אבל החוק – חוק הגנת הפרטיות - הוא מיושן ומלא חללים וחורים, ופסיקות רבות שעוסקות בהגנת הפרטיות הן אינטואיטיביות. אין לנו הלכה סדורה שתסייע להבין את תכנה של הזכות לפרטיות ותעמיד הגנות מעשיות בפני האתגרים הרבים שמאיימים עליה. פסק הדין החדש הוא מודל לפסיקה שעושה זאת (ראו, למשל, את האופן שבו יוצק בית הדין תוכל לתבניות השדופות שלנו בעזרת מקורות נורמטיביים שונים, ואת האופן שבו הוא מציב מגבלות על תכלית איסוף מידע אישי והשימושים בו – פסקאות 17 ו-20).

באחת הפעמים, שבהן כתבתי כאן על ההתדיינות שהסתיימה אתמול, סיפרתי כיצד נפלה עלי אימה במהלך הטיעון בבית הדין: "פתאום הבנתי אלו השלכות הרות גורל עלולות להיות להכרעה שיפוטית גורפת ובלתי זהירה על סוגיות אקטואליות ועתידיות בתחום הפרטיות בעידן התקשורת הדיגיטלית. רציתי לפנות אל השופטים ולומר להם, שלא יכתבו פסק דין רחב מידי ש'יעשה סדר' בכל ההיבטים והמישורים שנזכרו במהלך הדיון. אבל המילים נעתקו מפי: 'אידיוט שכמותך' אמרתי לעצמי, 'האם לא זה שביקשת מהם אתה בחוות הדעת שהגשת בתחילת הדרך – לעשות סדר?' "

מסתבר שחרדתי לשווא. בית הדין הארצי לעבודה "עשה סדר" אתמול ופרש משנה סדורה, שמקדמת את השיח על הזכות לפרטיות ואת ההגנה על זכויות אדם של עובדות ועובדים.