ביה"ד הארצי לעבודה הטיל מגבלות מחמירות על מעקב אלקטרוני במקום העבודה

לפני למעלה משלוש שנים נודע לי שבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב נתן הכשר לחיטוט בתיבת הדוא"ל של עובדת. בית הדין הכיר אמנם בזכותה של עובדת לפרטיות בתכתובת האישית שלה, ואפילו בזכותה לעשות שימוש מסוים במחשב המעביד לצרכיה הפרטיים. אלא שבבואו ליישם את העקרונות הכלליים על המקרה שלפניו קבע בית הדין, שהעובדת ידעה או "ידעה מכללה", שהמעביד מנטר את תיבות הדוא"ל של העובדים על מנת להתגונן מפני וירוסים, וממילא הסכימה לפגיעה בפרטיותה.

ההחלטה גרמה לי דאגה רבה בשל ההשלכות המעשיות החמורות שלה: "לרגע העניק בית הדין את הזכות לפרטיות במקום העבודה ובמשנהו נטל אותה כהרף עין, או למצער סלל את הדרך בפני מעסיקים לעשות זאת בהל פה של 'הודעה', כי בכוונתו להאזין לשיחותיו של העובד בטלפון או בדוא"ל. שעה שמדובר ביחסי עבודה יש למסרים המשפטיים והציבוריים, שהופצו בעקבות ההחלטה משמעות מיוחדת… מאז פרסומה מתורגמים המסרים הגורפים והשגויים של ההחלטה לצעדים ממשיים, שעושים מעסיקים על מנת לצמצם את הזכות לפרטיות של עובדיהם… פרקטיקה מעין זו מסוכנת במיוחד, בשים לב לכך, שחידושי הטכנולוגיה המאפשרים למי ששולט בה – מעבידים בענייננו, חדירה לצנעת הפרט בהיקף ובחומרה שלא הכרנו בעבר."

בשל דברים אלה, שאותם כתבתי בשם האגודה לזכויות האזרח וקו לעובד בבקשה שהגשנו לבית הדין הארצי (PDF), החלטנו להמתין עד שיוגש ערעור (בקשת רשות ערעור) ומייד לאחר מכן לבקש להצטרף לדיון כ"ידיד בית המשפט".

אתמול נתן בית הדין הארצי לעבודה פסק דין ארוך ומנומק שמקבל את הערעור (באתר נבו). הנשיאה נילי ארד קבעה עקרונות כלליים ומעשיים, שצפויים להשפיע באופן ניכר על דיני הפרטיות במקום העבודה. נזקקתי למספר שעות כדי לקרוא את ההחלטה ויידרשו לי שעות נוספות כדי לעמוד על כל המשמעויות וההשלכות שלה. בשלב זה יש לי כמה תמציות וכמה תובנות תמציתיות.

להמשך הרשימה …

בית הדין קובע הגנה מחמירה לזכותם של עובדים לפרטיות ומצמצם מאוד את יכולתו של מעביד להפר אותה. כך, למשל, נקבע כי ויתור של עובד על זכותו לפרטיות חייב להיות מפורש, למרות שחוק הגנת הפרטיות מכיר גם באפשרות של הסכמה מכללה לפגיעה בפרטיות. "יש לקבוע רף גבוה, המשקף את המשמעות ההסכמה והשלכתה על זכויות האדם… לפרש בצמצום רב ובדווקנות יתרה טענת הגנה של המעסיק בדבר הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו." (פסקה 30).

להערכתי, קביעה זו אינה מצומצמת למקרים של מעקב אלקטרוני, אלא לכל פגיעה בפרטיות של עובד, ובעצם – כל פגיעה בזכות יסוד שלו.

יתר על כן, בית הדין לעבודה קובע כי ישנם עניינים שבהם ויתור של עובד על זכותו הוא בלתי סביר בעליל ועל כן "אין לבקש כלל הסכמת העובד ואין ייחס לה משקל, גם אם ניתנה מרצון ומדעת" . במקרה הנוכחי התייחסה קביעה זו לחדירה לתיבת דוא"ל תיבת דואר חיצונית פרטית – webmail (ג'מייל, הוטמייל וכד') אך ניתן להחילה בקלות על מקרים אחרים של ויתור על זכות יסוד. (אגב, ההסכם הקיבוצי בין ההסתדרות למעסיקים מאפשר למעביד לדרוש ולקבל הסכמה גם לכניסה לתיבה פרטית - ראו מסמך מממ של הכנסת ע' 10)

בהתאם לפסק הדין, הסכמה מדעת של עובד לפגיעה בפרטיותו מותנית, בין היתר, בכך שהמעביד טרח לפרסם מדיניות ברורה וקוד התנהגות בנוגע לשימוש במחשב. לכאורה מתיר בית הדין למעביד למנוע לחלוטין שימוש פרטי של עובד במחשב המשרדי: נאמר שהמעביד "רשאי" לאפשר שימוש פרטי כזה, וש"לעובד אין זכות קנויה במחשב ככלי עבודה". אבל בית הדין מחווה את דעתו ש" הטלת איסור גורף על שימוש באינטרנט לצרכיהם הפרטיים של העובדים עשויה להיות בלתי מעשית ובלתי מציאותית. במיוחד נוכח השימוש הנרחב באינטרנט בחיי היום יום, השעות הרבות בהן העובד נמצא במקום העבודה ועירוב התחומים בין חיי העבודה לענייניו האישיים." (פסקה 18).

לדעתי, אמירה זו אינה דסקריפטיבית בלבד ("הטלת איסור גורף… בלתי מעשית") אלא גם נורמטיבית: אמנם "ייתכנו מקרים בהם ייאסר כליל שימוש בטכנולוגיות המידע למטרות אישיות במקום העבודה, בהתקיים אינטרסים לגיטימיים של המעסיק." (פסקה 19), אבל כפי שאני קורא את פסק הדין - מקרים אלה הם החריג לכלל: " בימנו אלה, בהם הולכת וגוברת המעורבות בין צרכי העבודה לבין חייו הפרטיים של העובד בביתו ובחיק משפחתו… נדרש להינתן מענה הולם לצרכיו של העובד למנוחה פיזית ונפשית במהלך ביצוע העבודה ועיסוק בעניינים שאינם קשורים בהכרח לעבודה" (פסקה 36). על כן, ברגיל, "כללי איסור ומותר בשימוש במחשב וביישומיו" צריכים להיקבע "באופן מידתי" (פסקה 54) ולהלום את "חובות תום הלב, הנאמנות וההגינות שביסוד יחסי העבודה" (פסקה 19).

פסק הדין קובע שורה של תנאים שמעסיק חייב לעמוד בהם אם ברצונו לחסות בצילן של ההגנות שמציע חוק הגנת הפרטיות למי שפוגע בזכות. הגנות אלו, כותב בית הדין, יחולו בדווקנות ובצמצום ו"בנסיבות חריגות בלבד" (פסקה 21). מעניין לדעת כמה חוות דעת משפטיות מפולפלות ומתחכמות הפכו הלילה למופרכות בעקבות הקביעה הזו. מעסיקים, בעיקר בעלי האמצעים שביניהם, אוהבים להיות מגובים בחוות דעת משפטיות. כך בדרך כלל וכך שעה שהם נתקלים בחוסר וודאות לגבי המותר והאסור בהתנהלות מול עובדים. ניתן לשער שחוות דעת רבות שקיבלו מעסיקים, נותנות אור ירוק לביצוע מעקבים ופגיעות אחרות בפרטיות על סמך פרשנות נדיבה של ההגנות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות. עורכי דין אחראיים יחזרו ויעיינו היום בחוות דעת שנתנו ברוח זו ויעדכנו אותן על מנת שלא להכשיל את הלקוח במעקב בלתי חוקי. בהזדמנות זו כדאי גם לבחון מחדש הכשרים נוספים שניתנו למעסיקים על יסוד פרשנות רחבה של הגנות בחוקים אחרים.

מה שחשוב בעיני במיוחד הוא שבית הדין קבע ברירת מחדל, שלפיה כל עוד לא הובאה לידיעתו של העובד "ולהסכמתו מדעת ומרצון המדיניות הנוהגת במקום העבודה… או לא הייתה בתוקף מדיניות האוסרת על שימוש בטכנולוגיות מידע לצרכים פרטיים – קמה לעובד הציפייה סבירה לפרטיות" (פסקה 25). קביעה זו חשובה לכל מקרה עתידי, שבו חידושים טכנולוגיים או שינוי נסיבות מסוג אחר ישרו עמימות וחוסר ודאות לגבי זכויות היסוד של העובד. מדיניות שקופה בהירה ומפורטת של המעביד היא תנאי הכרחי, בפירוש לא מספיק, להגבלה על זכויות יסוד של עובד. במישור הפרקטי משחקת העמימות לידיו של המעסיק, שבכוחו לקבוע "עובדות בשטח". זה בדיוק מה שעשו מעסיקיה של טלי איסקוב: הם חדרו לתיבת הדוא"ל שלה תוך שהם מסתמכים על העמימות שהייתה קיימת בנוגע ליישום של דיני הגנת הפרטיות על מציאות טכנולוגית חדשה. לשיטתם חוסר וודאות נורמטיבי מחייב את העובד להניח שהמעביד יבצע כל מה שהוא מסוגל לבצע אלא אם נאמר אחרת. פסק הדין קובע את ההפך הגמור: ברירת המחדל היא כיבוד זכות היסוד של העובד. בכל מקרה שבו קיים חוסר וודאות באשר ליישום הקונקרטי של הדין על נסיבות חדשות ומשתנות - שומה על המעסיק לעשות להבהרת המצב. כל עוד לא זאת, חזקה עליו שפגע בזכות אדם של העובד שלא כדין.

זהו אחד מפסקי הדין היפים ביותר שניתנו בשנים האחרונות בנושא הזכות לפרטיות. איני אומר זאת (רק) בשל התוצאה שמאמצת את מרבית הטענות שטענו בפניו, אלא בראש וראשונה כיוון שיש בו התמודדות מושכלת עם סוגיה קשה ומורכבת ושורה של עקרונות כלליים וקונקרטיים, שמקדמים את השיח המשפטי בתחום. הזכות לפרטיות סובלת מבעיות הגדרה וממתקפות עזות מצד גורמים שונים. היא אמנם עוגנה כזכות יסוד, אבל החוק – חוק הגנת הפרטיות - הוא מיושן ומלא חללים וחורים, ופסיקות רבות שעוסקות בהגנת הפרטיות הן אינטואיטיביות. אין לנו הלכה סדורה שתסייע להבין את תכנה של הזכות לפרטיות ותעמיד הגנות מעשיות בפני האתגרים הרבים שמאיימים עליה. פסק הדין החדש הוא מודל לפסיקה שעושה זאת (ראו, למשל, את האופן שבו יוצק בית הדין תוכל לתבניות השדופות שלנו בעזרת מקורות נורמטיביים שונים, ואת האופן שבו הוא מציב מגבלות על תכלית איסוף מידע אישי והשימושים בו – פסקאות 17 ו-20).

באחת הפעמים, שבהן כתבתי כאן על ההתדיינות שהסתיימה אתמול, סיפרתי כיצד נפלה עלי אימה במהלך הטיעון בבית הדין: "פתאום הבנתי אלו השלכות הרות גורל עלולות להיות להכרעה שיפוטית גורפת ובלתי זהירה על סוגיות אקטואליות ועתידיות בתחום הפרטיות בעידן התקשורת הדיגיטלית. רציתי לפנות אל השופטים ולומר להם, שלא יכתבו פסק דין רחב מידי ש'יעשה סדר' בכל ההיבטים והמישורים שנזכרו במהלך הדיון. אבל המילים נעתקו מפי: 'אידיוט שכמותך' אמרתי לעצמי, 'האם לא זה שביקשת מהם אתה בחוות הדעת שהגשת בתחילת הדרך – לעשות סדר?' "

מסתבר שחרדתי לשווא. בית הדין הארצי לעבודה "עשה סדר" אתמול ופרש משנה סדורה, שמקדמת את השיח על הזכות לפרטיות ואת ההגנה על זכויות אדם של עובדות ועובדים.

מעביד שמתקין מצלמת מעקב ללא הצדקה - עבריין?

רופאה שעבדה בבית אבות התפטרה לאחר שהמעביד התקין מצלמת מעקב בחדרה. בית הדין לעבודה קיבל את טענת העובדת, ולפיה מדובר בהרעה מוחשית בתנאי העבודה (סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים) וזיכה אותה בפיצויי פיטורים למרות שיחסי העבודה הסתיימו ביוזמתה: "התקנת והפעלת מצלמת אבטחה בחדר בו עובדת רופאת בית האבות … בניגוד להסכמתה וחרף התנגדותה המפורשת, עולה כדי הרעה מוחשית בתנאי עבודתה ונסיבות בהן לא ניתן לדרוש ממנה להמשיך בעבודתה." (דמר (חי) 39840-04-10 לשצינר נ' פאר מרכז רפואי בע"מ)

למסקנתו זו הגיע בית הדין לאחר שבדק ומצא שהתקנת המצלמות הפרה את הוראות הדין:

"כאשר הוקצה לרופאת בית האבות חדר ושולחן (גם אם הוא לא משמש אותה באופן בלעדי וגם אם לא כל הזמן), הרי שבמובחן משטחים אחרים של בית האבות בהם מבצעת הרופאה את תפקידה - המדובר ברשות היחיד שלה כל עוד היא עובדת באותו חדר … לשיטת מנהל הנתבעת, הסיבה להתקנת המצלמות היתה גניבות מאותו חדר. אם אמנם כך הם פני הדברים ומשלא נטען כי התובעת נחשדה בגניבות - לא היתה כל הצדקה להפעיל את המצלמות בזמן שהתובעת נמצאת ו/או עובדת בחדר. כאמור, התובעת הועסקה בנתבעת בהיקף חלקי, ועל כן, גם אם ניתן למצוא הצדקה להתקנת המצלמות בחדר והפעלתן בזמן שהחדר ריק מאדם מחשש לגניבות, אין זה
סביר ואין זה מידתי להפעיל את המצלמות בזמן שהתובעת נמצאת בחדר ו/או משתמשת בחדר לצרכי עבודתה, ועל כן אף אין הנתבעת יכולה לחסות בצל ההגנות שבסעיף 18 ו-20 לחוק הגנת הפרטיות (פסקה 28).

להמשך הרשימה …
אגב אורחא מספר פסק הדין שהמעביד הגיש תלונה במשטרה בטענה ש"העובדת חיבלה בכוונה במצלמה על ידי פגיעה בכבל של המצלמה דבר שגרם לקצר שהרס את המצלמה". מנגנון החבלה הנטען נשמע קצת תמוה, וככל הנראה גם במשטרה סברו כך ולכן מיהרו לסיים את הטיפול בתלונה. המעביד לא ויתר והגיש ערר על סגירת התיק. למה לא? שהעובדת תזיע.

ואולי המעביד הוא זה שצריך להזיע - בית הדין מצא שהוא פגע בפרטיות העובדת מבלי שתהיה לו הגנה טובה? יש לקוות שבפעם הבאה שהמעביד יגיע לתחנת המשטרה כדי לשסות חוקרים בעובדת, יעכבו אותו השוטרים לחקירה ויבדקו שמא הפגיעה בפרטיות העובדת נעשתה "במזיד" - דבר שהופך את הפגיעה לעבירה פלילית עם עונש של עד חמש שנות מאסר (סעיף 5 לחוק הגנת הפרטיות; שימו לב, סעיף 22(2) לחוק מאפשר להקל בענשו של מי שהורשע בפגיעה בפרטיות אם "הוא לא התכוון לפגוע", ומכאן שהעדר כוונה לפגוע אינו שולל את האלמנט של "במזיד"). במקרה כזה ובמקרים דומים יכולים עובדים להגיש קובלנה פלילית נגד המעביד - אין צורך להמתין (לשווא) להגשת כתב אישום על ידי המדינה.

וגם אם הפגיעה נעשתה שלא "במזיד" עדיין עומדת לעובדת עילת תביעה חדשה ועצמאית בשל פגיעה בפרטיות (סעיף 4 לחוק), והיא יכולה לתבוע כפיצוי "בלא הוכחת נזק" עד 50,000 ש"ח (סעיף 29א לחוק).

חשוב לא פחות - עילת התביעה של פגיעה בפרטיות יכולה להוות בסיס לסעד של צו מניעה. כלומר, כל עובדת שפוגעים בפרטיותה באופן ובנסיבות שדומות למקרה שלפנינו, יכולה לפנות לערכאות ולהוציא צו שיפוטי שיורה למעביד להפסיק את המעקב המצולם.

נותרה רק הבעיה "הקטנה" של חסמים שעומדים בפני העובדת. במישור המוסדי - כדי להגיש תובענה לפי חוק הגנת הפרטיות צריכה העובדת לפנות לבית משפט אזרחי. בתי הדין לעבודה סבורים שהם אינם מוסמכים לדון בתובענה כזו. במישור הפרקטי - צו שיפוטי אולי יגרום למעביד להסיר את המצלמה, אבל קרוב לוודאי שבמקביל הוא גם יסיר את העובדת ממקום העבודה.

שלוש הערות נוספות:

א. משמח שבית הדין לעבודה קבע, שהתקנת מצלמות המעקב מנוגדת להוראות חוק הגנת הפרטיות. אבל דווקא בשל כך חשוב להדגיש: גם פגיעה בפרטיות, שאינה מהווה עוולה או עבירה לפי החוק, יכולה לזכות עובדת מתפטרת בפיצויי פיטורים. גם אם יש למעביד הגנה שפוטרת אותו מאחריות פלילית או אזרחית, עדיין אין בכך כדי לאיין את עצם הפגיעה בעובדת. במרבית המקרים ראוי שפגיעה כזו תיחשב כ"הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או נסיבה שבעטייה אין לדרוש מהעובד שימשיך בעבודתו.

ב. בקביעתו שמצלמת המעקב מהווה פגיעה בפרטיות התמקד בית הדין בעובדה שלעובדת הוקצה חדר משלה, וביסס על עובדה זו את קביעתו שהצילום נעשה ב"רשות היחיד". אבל גם בחלל משותף, מצלמה שבולשת ואוגרת מידע ללא הרף עלולה לגרום לפגיעה אסורה בפרטיות. לא רק משום שיש כאן "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו" (סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות), אלא גם משום שאין לפסול על הסף שעדיין מדובר בצילום "ברשות היחיד" (סעיף 2(3) לחוק). והלא בית הדין בעצמו מזכיר, ש"רשות היחיד" הוא מונח "המצביע על 'יחידה אוטונומית'....סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו" (פסקה 27, מצטט מתוך בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני בנתניה (2007).

ג. פגיעה בפרטיות, שנעשית "לשם הגנה על עניין אישי כשר של" המעביד, יכולה לקבל הגנה (סעיף 18(2)(ג) לחוק הגנת הפרטיות) ובלבד שהיא נעשתה ב"תום לב". טיעון ההגנה בענייננו אולי אינו מופרך כמו במקרה של המעביד שחיטט בתיבת הדוא"ל של עובדת כדי להתגונן מפני וירוסים (PDF - בפסקה 52 ואילך). אבל עדיין "חזקה על" המעביד "שעשה את הפגיעה שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה" (סעיף 20(ב) לחוק). זה, אגב, דינם גם במקרה של מעביד שמפעיל אמצעי מעקב, כמו איתוראן למשל, לאחר שעות העבודה או מתקין שעון נוכחות ביומטרי "במקום שהוא אינו על גבול איראן ולא ממש עוסק בסודות מדינה."