בית המשפט העליון בארה"ב דן השבוע בשאלה האם המשטרה נזקקת לצו שיפוטי כדי להצמיד מכשיר מעקב למכוניתו של חשוד, ובאמצעותו לעקוב אחר תנועותיו. כפי שמדווח ב"הארץ": "הכל החל ב-2005 כאשר המשטרה הלכה למגרש חניה במרילנד והתקינה מכשיר GPS על ג'יפ הגרנד צ'רוקי של אנטואן ג'ונס, בעל מועדון לילה בוושינגטון. הוא היה חשוד בסחר בסמים. המשטרה עקבה אחרי תנועותיו למשך חודש. עורך דינו של ג'ונס, סטיוון לקר, אמר אתמול כי השימוש במכשיר GPS הוא איום חמור וחדירה לפרטיות. ולפחות על פי הדיון אתמול, נראה שגם השופטים רואים איתו עין בעין. הפסיקה צפויה להתקבל לפני יוני הבא."
האמריקאים "שכחו" לכלול את הזכות לפרטיות בחוקה שלהם. ליתר דיוק, בהיותה מראשונות הדמוקרטיות המודרניות ה,חוקה של ארה"ב הקדימה את הולדתה של הזכות המשפטית לפרטיות. לכן ענייני פרטיות מתווכים בדרך כלל במשפט האמריקאי דרך קוף המחט של התיקון הרביעי שמגן על האזרחים מפני חיפוש או תפיסה של הממשלה.
הבעיה היא שמבחן "הציפייה לפרטיות" שפותח בפסיקה האמריקאית, שולל את קיומה של זכות לפרטיות במרחב הציבורי. ב-1983 אישר בית המשפט העליון למשטרה לבצע מעקב באמצעות מכשיר ביפר המותקן במכונית של חשוד על יסוד הקביעה, שלאדם הנוסע במרחב הציבורי אין ציפייה סבירה לפרטיות (U.S. v. Knotts, 460 U.S. 276). למרבה המזל הותיר בית המשפט פתח לחשיבה מחודשת במקרה של טכנולוגיות מעקב פולשניות יותר. הזמן לחשיבה מחדש הגיע לאחר שבית משפט פדראלי (D.C. Circuit) קבע שמעקב GPS מותנה בצו שיפוטי.
בבלוג של הפירמה Bloomberg Law ניתן לעקוב אחר ההתדיינות בעניין United States v. Jones.
כפי שכותב Solove, הקביעה שלפיה אין ציפייה לפרטיות במרחב הציבורי היא בעייתית, משום שבפועל, בני אדם מצפים ליהנות מפרטיות גם כשהם מחוץ לביתם. תפיסת הפרטיות של בית המשפט מבינה בצורה שגויה את הפרטיות כסודיות מוחלטת ומתעלמת מכך שבדרך כלל אנשים רגילים ל"העלם" בערפל ההמון.
יצא לי כבר לכתוב משהו ברוח זו: "יש עניין של הסתברות ושל סבירות והם מהווים חלק ממערך השיקולים שלנו כאשר אנו רוצים לשמור על צנעת הפרט שלנו: כשנפגשתי בבית קפה עם אדם, שאת הקשר איתו הסתרתי מפני חבריי, כשפרטתי לרוקח את בעיות העיכול שלי ומאחורי משתרך תור שמקשיב (או נאלץ לשמוע), או כשהשתזפתי ביום שטוף שמש על גדות ה-Isar לבוש בכובע בלבד, יחד עם משפחות נודיסטים במינכן – תמיד היה קיים סיכוי שהדברים יעברו הלאה ויגיעו אל מי שאיני רוצה שיגיעו. אבל הסיכוי הזה הוא קטן ובדרך כלל הוא גם אינו מתממש אלא אם מישהו דואג לזה בכוונת תחילה. אבל אם הכל מצולם, מוקלט ומתועד ועוד נגיש ברשת האינטרנט ללא הגבלה ופיקוח – אין פה עניין של הסתברות, יש ודאות והלכה הפרטיות."
Solove מתנגד לשימוש שנעשה במבחן "הציפייה הסבירה לפרטיות" אבל מציע למי שדבק בו דרך להימלט מהאבסורד שאליו הוא מביא בהקשר הנדון:
"I think the Court needs to draw a line, or else technology will make the Fourth Amendment virtually irrelevant. I propose the following line be drawn: The Fourth Amendment applies to a surveillance technology used in public if the surveillance technology: (1) extends significantly beyond human capabilities; and (2) is used in a manner beyond its ordinary use by the general public.
In the cases where the Court held that there was no reasonable privacy in public,
one underlying rationale is that law enforcement officials should be able to observe things just like anyone else. So if a police officer sees a criminal walking down the street with a bag of cocaine, the police officer shouldn’t be required to cover her eyes. Some degree of technological enhancement of the officer’s senses is also fine. But this is a far cry from technological enhancement that fundamentally alters what human beings can do in such an extensive manner. It’s one thing to use glasses to enhance vision; it’s quite another to use X-ray goggles to see through things.
“But GPS technology is just a more systematized way for police to monitor movement in public,” some might say. “The police could theoretically follow a person’s car around 24/7 for a long period of time.”
Saying this, though, is like saying that a person could theoretically remember everything stored in a 200 Gigabyte hard drive. Fourth Amendment protection shouldn’t turn on theoretical possibilities that are totally impractical. It should turn on when it is most necessary and sensible to require judicial oversight of law enforcement activities."
לפי הדיווחים מהדיון, נראה שהשופטים האמריקאים הזדעזעו לנוכח ההשלכות המעשיות של ההלכה הישנה. בסופו של דבר, הגיון בריא טוב לא פחות מאינספור התפלפלויות משפטיות, ואולי הפעם הוא יבקיע את החומה הארכאית של המשפט ויתאים אותו לטכנולוגיה בת זמננו.
תוספת 21.11.11
לעניין הקריטריון שמציע סולוב: "used in a manner beyond its ordinary use by the general public". ניתן להשוות לפסיקת בית הדין האירופי לזכויות אדם, שלפיה צילומו של חשוד בשוד מזויין ללא ידיעתו בעת חקירתו בתחנת משטרה והצגת הצילומים לעדי ראיה לצורך זיהוי פוגע בזכות לפרטיות. זאת כיוון שהשימוש שנעשה במצלמה בתחנת המשטרה לא היה השימוש הרגיל (Perry v. the United Kingdom (no. 63737/00).
