מה שאסור למעביד לשקול - אין לו גם סיבה לדעת

עובד פוטר לאחר שמעסיקו גילה שהוא מבוגר בעשר שנים מהגיל שהוצג על ידו בעת שהתקבל לעבודה. בית הדין לעבודה קיבל את טענת המעביד, שלפיה אין מדובר בהפלייה מחמת גיל, אלא בפגיעה ביחסי האמון (ע"ב 4592/10, בש"א 2440/20 שרגא קורן נ' המכללה לחינוך גופני; ראו ידיעה בגלובס, וב-TheMarker). נציבת השוויון המחוזית במשרד התמ"ת, עו"ד שרון אברהם ויס, התייצבה לדיון ותמכה בעמדתו של העובד. ברשותה אני מביא דברים תוך חוות הדעת היפה והראוייה שהגישה לבית הדין.

וזה סיפור המעשה: איש מחשבים כבן 56 חיפש עבודה במשך חודשים. קורות החיים ששלח למקומות עבודה נותרו ללא מענה. הוא זומן לראיונות עבודה רק לאחר שהשמיט מקורות החיים את גילו, אבל כאשר הגיע לראיון ונשאל לגילו נדחתה מועמדותו. "מקבלים אנו את טענת המבקש", אומר בית הדין בהחלטתו "כי נקלע למצוקה אישית רגשית וגכלכלית כאשר חיפש עבודה תקופה ממושכת ולא נענה. כאשר השמיט המבקש את גילו מקורות החיים פנו אליו מעסיקים פוטנציאליים, אולם בכל פעם שנשאל ו'הסגיר' את גילו נשל מהראיון, ואף אחד המראיינים הגיב כשהשיב מהוגילו: 'מה אתה חושב שאנחנו מנהלים פה בית אבות'. על רקע זה עשה המבקש מעשה ו"צעיר" את גילו בקורות החיים, ואז נפתחו דלתות המעסיקים ובתוך זמן קצר התקבל לעבודה אצל המשיבה".
להמשך הרשימה …
דומה שקשה להיות מופתעים מהסיפור הזה. הפליה מחמת גיל היא מכה נפוצה בשוק העבודה (ראו למשל: רותי סיני עברת את גיל 40? אתה זקן מדי לעבודה" הארץ 20.11.06; "גמלאי הפנסיה המוקדמת מחפשים סיבה לקום בבוקר" הארץ 26.11.06; ענת מרדכי "רק בגלל הגיל - אפלייה בשוק העבודה" ynet 20.11.07; גיל קורן "אחד מכל שלושה מחפשי עבודה טוען לאפליה" ynet 2.3.10).

על רקע זה נחקק חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שאוסר על הפלייה מחמת גיל ומחמת עילות "מועדות" אחרות: מגדר, הורות, נטייה מינית ועוד. אבל למשפט יש יכולת מוגבלת בשרוש נורמות פסולות דעות קדומות והפלייה. כך תאר זאת השופט חשין בהקשר של הפליית נשים בעבודה:

"ריבוי החוקים האוסרים על הפלייתה של האישה – הם ועמהם האמירות הרבות והארוכות בהלכה על הצורך הדוחק בנו לשרש את הנוהג הרווח ולפיו הגבר נעלה על האישה בתחומי החיים השונים – אינם מדברים בשבחנו… כל אלה מעידים על עצמם ועל הנעשה בחברה כי נשים מופלות לרעה בחיי היומיום. מלמדים הם על ניסיונם הנואש של המחוקק ושל בתי-המשפט להילחם בנהגים רעים שפשו והשתרשו בחברתנו. והמלחמה מלחמת-חורמה היא. אכן, ככל שאותם נהגים פסולים מתרבים והולכים, כך – ובה-במידה – מַשִׁיבִים החוקים האוסרים הפליית נשים רוח עזה בדוקטרינה ונוסכים הם בה עוצמה רבה. כך היה איסור הפליה מחמת מין – איסור הפלייתן של נשים – לאחד מן החזקים בעקרונות המובילים במשפט ישראל. עיקרון הוא שעקרונות אחרים יגורו מפניו, ייקודו וישתחוו לו." (בג"צ 6845/00 ניב נ' בה"ד הארצי לעבודה ניב נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נו (6) 633, 688; נבו).

ניסיון החיים מלמד שקשה עד מאוד לאכוף את איסור ההפליה מחמת גיל. מעביד שמשליך קורות חיים לפח רק בשל כך שאינו מעוניין להעסיק אדם מבוגר, יכול לתרץ, ובפועל גם מתרץ את החלטתו בנימוקים אחרים שאינם אלא מסווה לשיקול הפסול. ממילא במרבית המקרים אין המעביד נדרש אפילו לתרץ את החלטתו.

הא לכם דוגמא לקשר שבין הזכות לפרטיות לבין זכויות אדם אחרו: להוציא מקרים חריגים של מציצנות לשמה, פגיעה בפרטיות היא פתח לפגיעות בזכויות ובאינטרסים לגיטימיים נוספים.

מה הייתם אומרים, למשל, על מעביד שמפטר אדם תכול עיניים, שלאחר שנים מסתבר שלמעשה צבע עיניו הוא חום והוא משתמש בעדשות מגע צבעיוניות? קרוב לוודאי שהייתם אומרים שהפיטורין אינם מוצדקים משום שצבע העיניים אינו רלבנטי לקבלה לעבודה. ובכן - גם הגיל אינו רלבנטי, ולפיכך הצערת גיל אינה צריכה להיחשב ל"שקר" וכעילה לפיטורין.

ומה אם מעביד ששואל מועמד על נטייתו המינית? גם כאן מדובר במשהו שאסור למעביד להפלות בגינו. על רקע זה, ובשים לב לכך שעדיין קיימות דעות קדומות שבגללן מפלים עובדים בשל נטייתם המינית, איני חושב שאדם חייב לתת תשובה מדוייקת על השאלה מעין הזו אם המעביד מעיז לשאול אותה. כמובן שהתשובה הנכונה והכנה ביותר היא "זה לא העסק שלך". אבל לכו תנסו לענות ככה למראיין, שצריך להחליט האם לקבל אותכם לעבודה.

אכן, יש מקרים מעטים, שבהם טיב המשרה שבה מדובר הופך לרלבנטי גם מאפיינים שבדרך כלל אסור למעביד להביאם בחשבון בעת קבלת עובדים. משרת אבטחה שכוללת חיפוש על גופן של נשים ראוי שתיוחד לנשים בלבד. אורח חיים דתי עשוי להיות רלבטי במוסד חינוך דתי. רצוי שסרוגייט לנשים יהיה סטרייט. אבל באותם מקרים מיוחדים ראוי שהמעביד יכלול את הדרישות החריגות הללו כבר במודעת ה"דרושים". באופן כזה יוכל מועמד שאינו עונה על הדרישות החריגות לחסוך מעצמו את המאמץ ואת עגמת הנפש שכרוכים בפנייה חסרת סיכוי מלכתחילה. חשוב מכך - כך גם יהיה ניתן לפקח ולבחון את השימוש בטענה של אבחנה מותרת מחמת טיב המשרה או התפקיד.

החלטה אמיצה וראויה ברוח זו קיבל בית הדין לעבודה בתל אביב במקרה של אשה, שהיתה מועמדת לעבודה ונמנעה מלגלות למעסיק שהיא בהריון. המעסיק ביקש לפטרה בטענה שפגעה באמונו. בית הדין דחה את הטענה וקבע שהפיטורין אינם כדין:

"הטלת החובה על נשים לגלות את עובדת היותן בהריון בעת מו"מ לקבלה לעבודה תביא במקרים רבים לאי קבלת האישה לעבודה מטעם זה, דהיינו להפלייתה מטעמי מין והורות, כאשר המעסיק יסווה שיקול זה בשיקולים אחרים (אי התאמה, מועמדים אחרים היו בעלי כישורים טובים יותר וכו'). בכך, תישלל מאותן נשים זכותן לשוויון וזכותן לעבוד ולממש את עצמן. לפיכך, הגשמת עקרון השוויון בפועל מצדיקה שלא לחייב אישה לגלות את עובדת הריונה בעת מו"מ לקבלתה לעבודה" (ע"ב (תא) 10355/06 אדוה צפון-בנימין נ' נאמן יעוץ והכוונה בע"מ).

תוספת מאוחרת: משנה תוקף לפסיקה הזו נתן בית הדין הארצי לעבודה - ראו כאן.

גם במקרה הנוכחי אמר בית הדין לעבודה, "כי על מערכת המשפט לעשות כל שביכולתה על מנת למגר את התופעה הפסולה של ההפלייה וכדי להימנע מהטמעת נורמות פסולות ביחסים שבין עובד למעביד." אבל בית הדין דחה את טענת העובד, כיוון שלא הוכיח כי מעסיקו ביקש להפלותו מחמת גיל, וכיוון שגם לאחר שהתקבל לעבודה המשיך העובד לשמור על עקביות והמשיך להציג עצמו כצעיר מכפי גילו.

בכל הכבוד - ניתן היה לעשות יותר. בעניין שונה במקצת אמר בית הדין הארצי לעבודה:

"קיימת חשיבות ראשונה במעלה שלציבור תהיה מודעות שלא להשתמש בסטריאוטיפים, ועל-כן משקל גדול יש לתת לסוג השאלות הנשאלות והאמירות הנאמרות למועמד לעבודה, כמו גם לספציפיקציות הנדרשות בהזמנות להצעות במכרזים. כאמור, די באמירות ובשאלות כדי להטיל אחריות גם אם לא הוכחה כוונה, גם אם הכוונה טובה." (דב"ע נו/129-3 פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע ל"ג 481; נבו).

ההחלטה הנוכחית מתעלמת מניסיון החיים ומהפרקטיקה הנלוזה של הפליה מחמת גיל. אין לי מושג מדוע התעניינו מעבידיו של קורן בגילו בעת שקיבלו אותו לעבודה, אבל במרבית המקרים מדובר בנתון שאינו מעניינו של המעביד. מעבידים רבים שנוקטים בהפליה עושים זאת באופן מתוחכם וסמוי, ולכן מוטב שלא יוכלו לברר נתונים שממילא אסור להם להביא בחשבון שעה שהם שוקלים האם לקבל אדם לעבודה. כמו שכותבת עו"ד שרון אברהם ויס:

"ככלל ראוי שמועמד לעבודה ימסור פרטים נכונים למעביד, ממש כפי שראוי שמעבידים לא יבקשו לקבל פרטים בעניינים שאינם רלבנטיים לעבודה. בדרך כלל, וכך גם בענייננו, גיל אינו נתון רבלנטי ועל מעביד להימנע מלשאול עליו… אכן, מטבע הדברים, יחסי עבודה מחייבים פלישה מסוימת מצד המעביד לפרטיות העובד. ראוי לדקדק בעניין זה ולהקפיד שהפגיעה תהיה מינימאלית – רק ככל שדרוש ורלבנטי בנסיבות העניין. אף בשל כך ראוי שמעביד ימנע מלשאול לגילו של אדם, ולכל נתון ביוגרפי או מידע אישי אחר שאינו נדרש (או שאסור שיהיה נדרש) לצורך ההחלטה האם לקבל אדם לעבודה."