העליון בארה"ב על פרטיות בהודעות הטקסט של עובד

בית המשפט העליון בארה"ב יקיים היום דיון בנושא של פרטיות עובדים בהודעות טקסט. להכרעה בתיק צפויות להיות השלכות רחבות על פרטיות עובדים במקום העבודה, ובמיוחד בכל הנוגע לפרטיות במכשירי תקשורת אלקטרוניים.

David Mattingly "It's privacy vs. accountability in the
Supreme Court case of on-the-job texting" CNN 20.4.10

הדיון הצפוי נסב על החלטה של בית משפט פדראלי לערעורים מלפני כשנתיים (City of Ontario v. Quon), שקיבלה תביעה נגד משטרת אונטריו (קליפורניה) לאחר שזו ערכה בדיקה של תוכן הודעות הטקסט ששלחו העובדים באמצעות מכשירי האיתורית (פייג'ר, או ביפר) שלהם. בבדיקה אותרו הודעות טקסט "מיניות", שהוחלפו בין השוטר Jeff Quon לבין פרודתו וחברתו. השלושה תבעו את המשטרה ואת ספק שירותי התקשורת (Arch Wireless) שחשף את הודעות הטקסט שנשלחו מהמכשיר של קוון ואליו.

למשטרת המחוז הייתה מדיניות רשמית, שלפיה רשאי המעביד לנתר "פעילות רשת לרבות דוא"ל וגלישה באינטרנט". לא הייתה התייחסות מיוחדת למכשירי פייג'ור, ומה שמסבך את התמונה עוד יותר הוא, שבשטח נוצרה פרקטיקה שמנוגדת למדיניות הרשמית: לעובדים הותר לעשות שימוש פרטי מוגבל במכשירים, והם נדרשו לשלם עבור השימוש שעשו מעבר למכסה קבועה.

בארה"ב אין זכות חוקתית לפרטיות, והפסיקה הפדראלית בנושא זה מתבססת על התיקון הרביעי לחוקה המגן על האזרחים מפני חיפוש לא סביר. הזכות מוגבלת ליחסים שבין האזרח לשלטון וכך יוצא, שרק פרטיותם של עובדי הציבור זוכה להגנה, גם היא מצומצמת ובלתי מספקת. עובדים בשוק הפרטי חשופים לפלישות חמורות לפרטיותם, הגם שבשנים האחרונות יש לפעמים "זליגה" או השראה של פסיקות התיקון הרביעי גם על השוק הפרטי.

הערכאה הנמוכה קיבלה, כאמור, את התביעה. בדצמבר האחרון החליט בית המשפט העליון לשמוע את הערעור של המעסיק ובאופן מוזר דחה באותו יום את בקשת ספק התקשורת לשמוע ערעור על ההחלטה נגדו (בית המשפט העליון בארה"ב שומע מדי שנה מספר מצומצם של ערעורים, ומקיים הליך מקדמי שבו הוא מחליט האם בכלל לקיים דיון בערעור על החלטה של אחת מהערכאות הפדראליות שמתחתיו).

השאלות המרכזיות שיעמדו לדיון הן אלו (1) האם הפרקטיקה שהייתה נהוגה במשטרה, ואשר סתרה את המדיניות הרשמית, יצרה אצל העובד "ציפייה סבירה לפרטיות" – המבחן המרכזי שבו משתמשת הפסיקה האמריקאית בנושא הגנת הפרטיות (ראו ניתוח יפה של Solove המצדד בהכרעה שהתקבלה). (2) האם המעביד יכול היה לבצע את הבדיקה באמצעים פחות פולשניים? ובשפתנו אנו – האם הפגיעה בפרטיות הייתה מידתית? (3) האם לנשים ששלחו הודעות טקסט לשוטר, העובד, הייתה ציפייה לגיטימית שהודעותיהן לא תנוטרנה ותקראנה על ידי המעסיק. (ראו דיון של Kerr , שמגיעה למסקנה שלאור הנסיבות החריגות מוטב שבית המשפט יתחמק מהכרעה בסוגיה; ואת מה שכותב Solove על ההיסטוריה השיפוטית העקומה של הסוגיה הזו). (תיאור מפורט של שלוש הפלוגתאות נמצא כאן).

כאמור פסיקת בית המשפט העליון (צפויה בעוד כחודשיים) עשויה או עלולה להשליך על יריעה רחבה בהרבה מתחום הודעות טקסט במכשיר הביפר, ולהשפיע על פרטיות של עובדים בתקשורת אלקטרונית מסוגים נוספים. קשה להיות אופטימיים: כאמור, הזכות לפרטיות אינה מעוגנת ככזו בחוקה; נקודת המוצא של המשפט האמריקאי אינה נוחה לזכות לפרטיות; זכותם של עובדים לפרטיות חלשה במיוחד בשל הדגש הניאו-ליברלי שקיים במשפט ובתרבות בארה"ב.

אצלנו כזכור, תלוי ועומד עניין איסקוב בבית הדין הארצילעבודה; ובינתיים, פסק לאחרונה בית המשפט המחוזי נגד מעביד שחיטט בתיבת הדוא"ל של עובד (עוד אני כותב, ודן שלח לי לינק להחלטה נוספת של המחוזי, הפעם בת"א, הפוסלת ראייה שהושגה באמצעות חדירה לתיבת דוא"ל ששימשה לצרכים עסקיים ואישיים כאחת - ה"פ 1529/09 (בש"א 14618/09, 20750/09) בן שבע נ' בן זאב).

מבחן "הציפייה הסבירה לפרטיות" הנהוג במשפט האמריקאי, הוא מבחן בעייתי ביותר במיוחד בעידן הטכנולוגי. אמצעי המעקב המדהימים, שפותחו במהלך השנים האחרונות ואשר גויסו לצורך מעקב אחר עובדים, הופכות כל ציפייה לפרטיות לבלתי סבירה – לפחות במישור העובדתי. (תוספת מאוחרת לפי ה-NY Times): כפי שהתבטא הנשיא רוברטס במהלך הדיון:

“I just don’t know how you tell what is reasonable… I suspect it might change with how old people are and how comfortable they are with the technology.”

מעבידים גם נהנים משירותיהם של עורכי דין מתוחכמים ומתחכמים שמחברים תקנונים, נהלים וחוזי-עבודה עבי כרס עם שלל ויתורים והסכמות, ובדרך כלל לעובד אין כוח מיקוח שיאפשר לו להימנע מלחתום על "הסכמה" כביכול לתנאים אלה. השאלה המעניינת היא נורמטיבית – האם ובאילו נסיבות ראוי שלעובד תהיה ציפייה סבירה לפרטיות (לביקורת על מבחן הציפייה הסבירה ראו: אצל מיכאל בירנהק בעמוד 30, וגם בהערת שוליים 71 כאן, ואצל Schneier; והשוו למה שאומרת Kerr).

מאותו טעם בדיוק יש לנהוג בזהירות בטענות של "הסכמה", שנותן עובד לפגיעה בפרטיותו. כלל, יש להגביל את כוחם של מעסיקים לאלץ עובדת "להסכים" או "לוותר" לפגיעה בפרטיותה או בזכויות יסוד אחרות שלה. המודל החוזי, זה המתבסס על רצון חופשי בין צדדים שווים, אינו תקף במישור יחסי העבודה (הוא הולך ומאבד את התוקף שלו גם במישורים רבים אחרים, צרכניים למשל). בתי הדין לעבודה אינם ממהרים לתת תוקף להצהרת "ויתור", שמעבידים נוהגים "לגבות" מעובדים בכל הנוגע לזכויותיהם על פי משפט העבודה (תנאי עבודה, שכר וכד'). מקל וחומר שיש להסתייג ממתן תוקף ל"ויתור" שמתייחס לזכויות היסוד של העובד. במקרה כזה ראוי להפוך את הנחת המוצא: יש להניח שאין לויתור הזה כל תוקף אלא אם המעסיק יצליח לשכנע בקיומן של נסיבות המצדיקות את דרישתו לויתור כאמור ואת תחום התפרסותו הנטענת.

* * *

City of Ontario v. Quon Opinion of the court of appeals for the ninth curcuit of the U.S 18.6.08
City of Ontario v. Quon The Supreme Court of US WIKI
EPIC "Concerning Text Messaging Privacy in the Workplace" Electronic Privacy Information Center

Eve Tahmincioglu "Sexting case raises workplace privacy issues" msnbc 19.4.10
EPIC's AMICI CURIAE

Adam Liptak "Supreme Court Takes Texting Case" N. Y. Times 14.12.09
Supreme Court Takes Up Text Privacy Case L.A. Times 15.12. 09
Robert Barnes "Court to Rule on Privacy of Texting" Washington Post 15.12. 09Adam Liptak "

Daniel Solove "Thoughts on City of Ontario v. Quon" ConcurringOpinions 14.4.10
Daniel Solove "City of Ontario v. Quon: The Rights of Other Parties to the Communication" ConcurringOpinions 17.4.10
Orin Kerr "Communicating With Those Who Have No Privacy Rights: The Hard Question in City of Ontario v. Quon" The Volokh Conspiracy 31.3.10
Lyle Denniston "Texting and privacy on the job" ScotusBlog 16.4.10

Adam Liptak " Justices Get Personal Over Privacy of Messages" N.Y.Times 19.4.10
"Government Says No Privacy For Employee Messages" L.A.Times 19.4.10
Lyle Denniston "A pager as an open book" ScotusBlog 19.4.10