גאווה פרטית

פרסום חוזר של תמונת משתתף במצעד הגאווה הביא לפסיקת פיצויים בשל פגיעה בפרטיות.

לפני כשבוע פרסם גלובס ידיעה ולפיה "'ידיעות' יפצה ב-50 אלף שקל חייל שתמונתו במצעד הגאווה פורסמה בניגוד לרצונו". פסק הדין (בהמשך אסביר מדוע אני מפנה לגרסה שיצרתי בעצמי ושמצנזרת את שם התובע) מגולל את הסיפור הבא: בעת היותו חייל השתתף התובע במצעד הגאווה הראשון שהתקיים בירושלים. "ידיעות אחרונות" דיווח על המצעד ופרסם את תמונתו של התובע לבוש מדים (לא כמו הבחורים שבתמונה) ונושא את דגל הגאווה. לאחר הפרסום התקשר התובע למערכת העיתון, הסביר שהוא בא ממשפחה דתית ושלא כולם בסביבתו יודעים על זהותו המינית, וביקש להימנע מפרסום תמונתו בעתיד. חרף זאת, פורסמה תמונתו פעמיים נוספות בעיתון, כתצלום "אוירה" או "אילוסטרציה" בצמוד לכתבות שדנו בהומואים בצבא. התביעה התמקדה בשני הפרסומים המאוחרים, שלטענת התובע גרמו לו נזקים כבדים.

השאלה שמעמיד השופט דראל מתמקדת ב"אפשרות להשתמש בתמונתו בהקשרים אחרים ולמעשה ביחס להפיכתו לסמל – Icon בלשון הצדדים – להומוסקסואליות בצבא – לאחר שהודיע כי הוא מתנגד לכך" כפועל יוצא מזה - שאלה נוספת: האם "התובע יכול לחזור בו מאותה הסכמה ולמנוע שימוש עתידי בתמונתו בכלל או בהפיכתו לסמל ההומוסקסואליות בצבא".

השופט דוחה את עמדת הנתבעים שלפיה "בהשתתפותו של התובע במצעד הגאווה הוא הסכים לוותר על זכותו לאנונימיות ובשל הסכמתו זו, שיש בה התנאה על זכותו לפרטיות, ניתן היה לפרסם את תמונתו בנסיבות שבהן היא פורסמה בפרסום השני ובפרסום השלישי." ומקבל את טענת התובע לפיה התובע:

"היה רשאי לחזור בו מהסכמתו, בין שזו ניתנה במפורש ובין שמכללא, ומרגע שעשה כן לא היו הנתבעים רשאים להשתמש עוד בתמונתו בכלל ולהפוך אותו לסמל לקשר בין הומוסקסואליות ושירות בצבא בפרט. מסקנה זו נובעת מהחשיבות שיש לייחס לזכות לפרטיות ולאנונימיות, על רקע היותה זכות יסוד חוקתית; מהפגיעה המהותית במקרה זה שהייתה בלבת הנושאים השייכים לצנעת הפרט של התובע - נטיותיו המיניות; מאזן האינטרסים בין הפגיעה בתובע לבין האינטרס שאותו מיועד לשרת הפרסום, הכף נוטה בבירור לטובת האפשרות לאפשר לתובע לחזור בו מהסכמתו כפי שעשה."

את קביעתו זו מבסס השופט על החשיבות הגדולה של הזכות לפרטיות ולאנונימיות, ועל כך שנטייה מינית היא עניין מובהק של צנעת פרט. הוא ממשיך וקובע, שהעיתון לא הצביע על כל עניין ציבורי שהיה בפרסום דמותו של התובע דווקא בדיווח על נושא אחר, שאינו קשור ישירות לתובע ולהשתתפותו במצעד הגאווה. בכתבות כלליות על הומואים בצבא יכול היה העיתון - כך השופט - לפרסם את תמונת התובע כשפניו מטושטשים או למצוא אדם אחר, שלא הסתייג מפרסום תמונתו (נניח, משהו כמו בתמונה מימין).

1. יש לברך על הדגש שניתן בפסק הדין לזכות לאנונימיות כחלק מהזכות לפרטיות. אני חושב כמובן במיוחד על האנונימיות ברשת, עניין שלמרבית הצעד עדיין לא תמיד נתפס כבעל ערך כשלעצמו, שראוי להגן עליו.

2. פסק הדין מצטרף לפסקי דין קודמים, שקבעו שפרטיות היא של אנשים ולא של מקומות - שיציאתו של אדם מביתו אינה שוללת ממנו בהכרח את זכותו לפרטיות. אבל מהלך מבורך זה מטיל עלינו את הנטל הלא פשוט, לקבוע את הגבולות של הזכות לפרטיות בהתאם לנסיבות שונות ומשונות. קביעה כזו היא קשה במיוחד משום שמול הזכות לפרטיות עומדים פעמים רבות אינטרסים לגיטימיים, וחשוב מכך - זכויות אדם, כמו, למשל, חופש הביטוי או זכות הציבור לדעת.

3. השופט מגיע למסקנה, כי התובע היה רשאי לחזור בו מהסכמתו לפרסום תמונתו צועד במצעד הגאווה, וזאת, בין היתר לאור "איזון האינטרסים בין האינטרס להגן על פרטיותו לבין האינטרס הציבורי התומך בפרסום". בעשותו זאת מאבחן השופט את המקרה שלפניו מפסק דין בעניין טלי פחימה, ששם קבע בית המשפט, שהאינטרס הציבורי גובר על זכותה של האסירה לפרטיות:

" 'העין הציבורית' משקיפה, מתעניינת ומבקשת לדעת מה קורה מאחורי חומות הכלא, כיצד מתנהל הכלא וכיצד מתנהל הפרט בתוכו. חשיפת פרטים מחיי הכלא ועל אופן התנהלותם של שלטונות הכלא יש לה הגיון וצידוק, ולציבור זכות לדעת את הנעשה בין כתלי הכלא בדרך המאפשרת ביקורת ציבורית על הרשויות, ביקורת שהיא מאבני היסוד של המשטר הדמוקרטי." (רע"ב 8827/05 טלי פחימה נ' שב"ס (2006).

לדעתי בעניין פחימה טעה בית המשפט: דובר שירות בתי הסוהר דאג להזין את העיתונות במידע על תנועותיהם ודבריהם של אסירים "סלבריטאים" דוגמת טלי פחימה ויגאל עמיר (שצולם בבגדים מינימליים בתאו) כדי להזין את הרכילות הצהובה ולתפוס טרמפ על גל השנאה כלפיהם. לא זה "העניין הציבורי" שלמענו ראוי לפגוע בכבודם ופרטיותם של אסירים. למען הגילוי הנאות אציין, שאני ייצגתי את פחימה באותו עניין (לכו לסעיף 41 - לטעמי זה מה שעמד במוקד העניין).

4. מוסכם היה על הצדדים, שבהופעתו במצעד הגאווה, היה התובע מודע ואף הסכים לאפשרות שתמונתו תתפרסם בעיתון. אלא שהשופט קבע, כאמור, שהתובע היה רשאי לחזור בו מהסכמתו זו, כפי שאכן עשה. כיוון שכך, לא נכנס השופט לשאלה המעניינת כשלעצמה - האם ההסכמה המשתמעת לפרסום הראשון היתה טובה גם לגבי הפרסומים הבאים אלולא היה התובע מתקשר לעיתון ומבקש שלא לפרסם את תמונתו להבא.

כך, למשל, בענין אחר נקבע ש"הימצאות התובעת שם כשחלק גופה העליון חשוף, אין בה עדיין הסכמה לפרסום בעיתון של תמונותיה שצולמו במצב זה" (ת"א (נתניה) 5680/02 פלונית נ' שניידר (2006) ). פסק דין מוקדם יותר (ת"א (נתניה) 2001/95 אריאלי נ' ערב חדש (1998) ) קבע את ההיפך הגמור. כפי, שמספר ד"ר מיכאל בירנהק במאמרו "הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות":

"שם דובר באישה שצולמה בהסכמתה בחוף הים באילת ללא חזיית בגד ים. באותה עת היתה האישה תיירת נוצרייה, ותמונתה פורסמה בהסכמתה (כך מצא בית המשפט) במקומון באילת. בחלוף חמש שנים, ולאחר שהאישה התגיירה וקבעה את מקום מגוריה בעיר, פורסמה התמונה שנית מבלי לבקש את הסכמתה החוזרת. בית המשפט קבע כי אין לפרש את דרישת ההסמה (אשר בשעתו טרם כללה את הדרישה המפורשת שההסכמה תהיה מדעת) בצורה נוקשה ודווקנית, ולכן ראה בהסכמה הראשונה משום הסכמה מכללא ללא הגבלת זמן. לטעמי פסק הדין שגוי בנקודה זו. הסכמה חד פעמית לצילום ולפרסום בעיתון אינה יכולה להתפרש כהסכמה לנצח, במיוחד בהעדר הסתמכות של ממש מצד הצלם והעיתון. פרשנות ההסכמה לפי עמדת הפרטיות כשליטה תגרוס כי ההסכמה הראשונית היתה תלויה בזמן, במקום ובנסיבות. ראוי לציין שבמקרה זה נועד הפרסום החוזר לשם 'קישוט' כתבה בלבד, כך שטענה אפשרית לפגיעה בחופש הביטוי של העיתון חלשה. אילו, למשל, היתה האשה מועמדת לתפקיד ציבורי בעיר, ובמסגרת זו מצהירה כי יש לשים סוף לשיזוף בעירום באילת, אזי היה אינטרס חזק של חופש הביטוי בפרסום התמונה הישנה ,למרות אי ההסכמה".

5. דומה שהניתוח של בירנהק יפה גם לפסק הדין שלפנינו, שבו אין צורך לדון בהיקף ההסכמה המשתמעת משום, שהתובע עשה מעשה אקטיבי, התקשר וביקש שלא להוסיף ולפרסם את התמונה. הכרה בזכותו לחזור בו מההסכמה המשתמעת שנתן לפרסום הראשון, מדגישה את תפיסת הזכות לפרטיות כשליטה, דהיינו, כזכותו של אדם לשלוט במידע אודותיו (ראו עוד במאמרו הנ"ל של בירנהק).

6. זכותו של אדם לחזור בו מהסכמה שנתן לפרסום תמונתו, מתנגשת כאן עם חופש הביטוי. אכן ניתן להניח שלא היתה כאן הסתמכות של העיתון, שיוכל להוסיף ולעשות שימוש בתמונה לעולמי עד. ועדיין עולה השאלה האם אין כאן הטלת נטל כבד מדי על העיתון, שיצטרך לשקול בכל פעם מחדש האם שימוש חוזר בתמונה שפורסמה בעבר, נהנה מההסכמה המקורית או אפילו להתייחס ולהחליט בבקשה מאוחרת של האדם המצולם, שלא להוסיף ולפרסם את תמונתו בעתיד.

7. באיזון בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים נודעת חשיבות למידת הפגיעה בפרטיות - עד כמה המידע שפורסם (או המידע שעולה מפרסום התמונה, במקרה זה - העובדה שהמצולם הוא הומו) הוא מידע אישי, ועד כמה פרסומו פוגע בפרטיות. על פי החוק העדפה או נטייה מינית היא בהחלט מידע אישי ואפילו רגיש, אבל כשאנו נדרשים לערוך איזון עדיין נשאלת השאלה - עד כמה? תפיסת הפרטיות כשליטה מחייבת אותנו לאפשר לכל אדם לקבוע לעצמו עד כמה פריט מידע כזה או אחר אודותיו הוא מידע רגיש שברצונו לשמור בסוד. ועדיין מנקרת השאלה, האם בית המשפט היה מתייחס באותו אופן למקרה שבו היה התובע מצולם, נניח, בהפגנה פמיניסטית או בהפגנה של "שלום עכשיו". התפיסה שהומואיות היא עניין רגיש במיוחד, מקבעת את התפיסה שמדובר במשהו מביך, שראוי לשמור אותו בסוד. היא בת בריתה (הלא קדושה) של התפיסה שמביאה את בתי המשפט לפסוק פעם אחר פעם, שהצגה, ולו גם משתמעת, של אדם כהומו היא לשון הרע - פרסום שעלול להשפיל אדם ולעשותו ללעג בעיני בריות, כמו שנפסק בעניין אמסלם (ע"א 1145/95 קליין נ' שמעון אמסלם - ראו איזכור בוויקיפדיה - ולאחרונה גם בת"א 12503/05 פאר נ' טיים אאוט (2007)).

יש לי כאן דילמה לא קלה, משום שאני מסתייג מכל דבר שתורם לדחיקתם של הומואים חזרה לארון. הייתי שם דיי, חשוך שם. ובכלל - ממרחק השנים כל זה (מי עושה מה ועם מי) נראה באמת לא כל כך מעניין. ועדיין, לא לי לכפות את השקפותיי ורגשותיי על הזולת (מה גם שכמו שאמרתי, אצלי זה כבר "ממרחק השנים". פעם זה היה אחרת): זכותו של התובע במקרה שלפנינו לנסות לשמור את ההומואיות שלו בסוד, ולו גם בחלק מהזירות החברתיות של חייו (ולמרות שזה רלבנטי, לא אכנס כאן ל"אפיסטימולוגיה של הארון"). לפני כמה שנים טיפלתי בעניין עגום במיוחד: בעקבות מותו של חייל הומו נפתחה חקירת מצ"ח, ותועדו בה גם עדויות של חברים הומואים של המנוח. הם ביקשו שלא להחשף ואני כתבתי מכתב בשמם, אבל באחריתו הרגשתי חובה להוסיף את הפסקה הבאה:

"מעבר לתכלית העיקרית של מכתבי זה, ולנוכח האמור בו אין לי מנוס אלא להוסיף ולהבהיר כדלקמן… אין להבין מבקשתי דלעיל, כי זהות, נטייה או העדפה מינית כזו או אחרת הן עניינים הצריכים תמיד להישמר בסוד ובצנעה. נהפוך הוא – הטרוסקסואליות, הומוסקסואליות וכל וריאנט אחר שביניהן – כולן כולן לגיטימיות ויפות הן, ומהוות מרכיב חשוב ומכובד בזהותו של אדם. יחד עם זאת, כל אדם, יהיו אשר יהיו הגדרת העצמי שלו, העדפותיו ורגשותיו, רשאי להחליט עד כמה ובאלו נסיבות הוא מעוניין להביען ולחלופין להצניען. במקרים כמו זה דנן, שבהם אין מטרה שתצדיק את הפגיעה בפרטיות ובאוטונומיה של הפרט - כולנו מצווים לכבדן."

8. מסיבה זו נקטתי גם כאן בזהירות, שלמרבה הצער לא ננקטה על ידי הנהלת בתי המשפט, שפרסמה את פסק הדין עם שמו המלא של התובע (השופט, אגב, אולי מתוך מחשבה על היבט זה, כתב את פסק הדין בלי להזכיר את שם התובע. כל שצריך היה לעשות הוא למחוק את שמו מהכותרת). אצלי לפחות תמצאו גרסה שערכתי אחרי שמחקתי את שמו. כאן כבר יש התנגשות אחרת - בין הזכות לפרטיות לבין פומביות המשפט. בעידן הדיגיטלי, כאשר המאגרים המשפטיים מאפשרים לנו לעשות בלחיצת כפתור חיתוכים שונים ומשונים, הפגיעה בפרטיות היא הרבה יותר משמעותית, והנטייה שלי לפחות היא לגבש פיתרון שישמור על האנונימיות של המתדיינים, שעה שפסקי הדין עולים על מדיה אלקטרונית.

9. דבר אחרון, כמו שאמרתי בהתחלה, העניין כאן אינו פשוט כלל ועיקר. מרגע שהרחבנו את פרישתה של הזכות לפרטיות מעבר לדלת אמות ביתו של אדם, וטוב שכך, אנו נאלצים להתמודד עם שאלות לא פשוטות. נראה לי ששופטים אחרים היו עשויים להגיע לתוצאה הפוכה. למרות שאני נוטה להסכים לתוצאה, אני עדיין מתלבט לגבי הנטל שהיא מטילה על העיתונות - האם זה נטל סביר אם רוצים להבטיח חופש ביטוי ועיתונות חופשית. מכל מקום, בסופו של יום אני לא רק משפטן. מעבר לכל הניתוחים המשפטיים נטיית הלב אומרת, שניתן היה לוותר על שימוש בתמונתו של התובע לשם "אילוסטרציה" ולהיענות לבקשתו, יהא המצב המשפטי אשר יהא. כן, יש משהו לפני המשפט או מעליו, ולא תמיד חייבים להשתמש בכלי זה כדי לפתור בעיות ודילמות.